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宪政之路

（作者：周倍良，清华大学法学院。完稿时间：2004年5月15日）


今天，刚好是中国法律近代化的100年纪念日，此时写这篇文章可谓意韵深长。100年前的5月15日，风雨飘摇中的大清帝国修订法律管奉诏参酌东西洋各国法典，会通中外，大刀阔斧删修旧律，订立新法，以图国家变法自强，也是自那一天开始，独步世界法律体系之林、延续前余年的中华法系逐步解体，文明古国在“三千年未有之大变局”下，一步步与“祖宗成法”决裂，出现了一大批三千年未有之新型法律，近代意义上的法律体系也由此在中国奠基。但百年法律史并非平直的线形史。以保障人权为内核的近现代法律，犹如一朵温室里的玫瑰，须有适宜的文化土壤、稳定的社会温湿度方能茁壮成长，而百年的战乱、动荡乃至改朝换代，使得百年法制走上了一条命运多蹇的崎岖路。直至晚近的二十余载，法制之路才渐趋明朗、稳健。
近代各国走上法治之路，首当其冲的便是制定一部宪法抑或宪法性的制度，从而从根本上确保资本主义革命的成果——遏制封建专制、维护人权。启蒙学者从自然法理论出发推演出一套完整的近代法治理论体系，认定由人民制定的宪法是最能反映自然正义的法律，因为它是人类理性的直接体现，它的法律效力高于其它法律，因而由宪法作为检验制定法的标准。在这一思想下，从而确立了宪法在近现代法治之路中至上的地位。纵观世界各国法制进程，我们很容易看到，宪法在一个国家民主与法治进程中所扮演的重要角色。在西方，宪法被认为是体现了理性与正义的自然法原则的载体，它是人民防范政府、保障人权、维护法治的基石。所以，可以说法治就是宪治。法治的形成以宪法至上为标志，没有宪法的至上就不可能有法治，宪法至上标志着民主制度的确立和法治价值的实现。
百年大脉络
翻开中国“宪政”的百年历史画卷，我们非常遗憾的看到在中国法制近代化的一百年里，大部分时间是有宪法而无宪政，更甚是无法无天，宪法完全成为一纸空文。从1908年，清政府颁布第一部宪法性文件《钦定宪法大纲》，到民国初年袁世凯的“天坛宪法”，再到1946年，蒋介石强订“伪宪法”，宪法在这些政府手中变成了独裁专制的工具。正如一宪法专家所言：“用宪法搞专制是中国人的一大发明。清王朝、袁世凯、曹锟、蒋介石无一例外，最终导致有宪法而无宪政的结果。”1954年，新中国宪法给了我们短暂的欣喜。但随之而来的却是更大的倒退，“文革”的开始，中国进入到了一个无法无天的时代，1975年宪法更是干脆用政治代替了法律，毫无法治可言。随着改革开放，中国迎来了法制的春天。2004年3月，我们更是将“三个代表”、保障人权和保护私有财产载入宪法，标志着我国法制建设进入了一个新的境界。但我们仍应清醒的看到中国宪政依旧处于极奇尴尬之处境，享有最高权威的法，目前还只是高高在上的摆设，公民宪法权利肆意被侵犯而投诉无门，政府有恃无恐越轨、出线，目中无法……中国宪政之路还很长……
反思法律文化
美国学者弗里德里希认为，一切文化现象都应该为一整套相关联的价值观、利益和信仰的体系的呈现。因此，西方的宪政论是基督教文化的一部分。从古希腊时开始，西方国家的信仰体系中出现了一种更高权威来源的正义观，它是建立基督教社会正当的政治秩序的理论来源。由此可见，一国法治的发生与该国的社会结构和文化传统是有密切关系的。而在中国，儒家学说在传统文化中占据了主导地位，它强调家国同构、义务本位、道德本位、重刑轻民、无讼是求等等。这集中反映了中国传统法文化是建立在宗法等级制的基础之上的。在这种宗法制度下，伦理规范与法律规范相混淆，世俗的政治权利主宰了一切，封建专制得到了纲常伦理的强有力支持，社会意识中出现了人对自然力量的依附，神与自然融为一体，不能出现西方社会那种超验宗教的产生，不能像西方一样分离出一种超世俗的正义标准。那么，人们便很难以从礼这种道德思想体系中抽象出具有相对独立性的法学体系。
因此在西方民众正轰轰烈烈的为权利而斗争时，习惯了“三纲五常”的中国老实巴交的农民是万不会想到君主立宪、天赋人权之理念的。时至今日，大部分中国民众权利意识依旧如沉睡之雄狮，深埋于腹中。这也在一定程度上导致了中国法治屡屡停滞不前。正如大学者梁漱??壬??档哪茄?爸泄?氖О茏匀皇俏幕?氖О埽?餮蟮氖だ?匀灰彩俏幕?氖だ??诮涛侍馐侵形魑幕?姆炙?搿Ｖ形魑幕?墓乖煅莼?煌??ぞ鲇谥芸捉涛幕?突?浇涛幕?！?br> 反思自身，或许我们真需要西方民众像斗士一般为权利英勇无畏奋斗之精神，需要日本那样卧薪尝胆、积极主动学习西方的决心，而不是引进西方法律却只得到一具躯壳，没有它的灵魂——法律文化。
迈向权利的时代
我们可以明显的看到我们面对的不再是一个民如草芥、一名不值的时代，我们面对的是一个权利解放，高举人权的时代，我们有理由为我们的权利高呼，有权利为我们的权利筑起高高的堡垒。近二十年来，法制第一次在儒教文化的中国土壤中生长起来。一个突出的表现是，长期以来的义务本位逐渐转向了权利本位，在文革中被批判的法律面前人人平等的理念，不仅被再次写进宪法，而且现实基础越来越牢固，老百姓开始对自己的权利“斤斤计较”起来。
我们欣喜的看到当权利受到侵害时，越来越多的人选择了用法律作为保护自己的武器。被称作“宪法司法化第一案”的山东齐玉苓案、一举废除收容遣送制度的“孙志刚”案、轰动一时的“公务员乙肝歧视”案……这是个权利的时代，民众在面对侵犯时，已不在沉默，他们高举维权大旗，奏响了中国法治化大踏步前进的号角。但是我们依旧看到中国的宪政的道路还很长，宪法作为最高法却不能进入司法程序，以致公民的宪法权利得不到维护；作为现代社会最后阀门的“违宪审查”制度还存有诸多需要改进之处；法律文化、法的意识还只是看起来很美……
诚然，我们现在还不能说中国已经完全建成了一个法治社会，而且我们深知我们离目标尚远，但我们应当欣慰的是：百年后的今天，中国法治重拾理想，步入正轨，我们已经大踏步的在路上。