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人民监督员制度的基本特征/钟黎明

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 02:01:32  浏览:9128   来源:法律资料网
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人民监督员制度的基本特征

钟 黎 明


人民监督员制度,是按照有关规定产生的人民监督员,代表人民群众,依照宪法赋予的权利,独立地对检察机关部分案件行使监督权,以促进公正执法的一项民主监督程序。在实践中,该制度形成了自身的基本特征,即监督性质的民主性、监督机制的独立性、监督功能的预防性、监督手段的直接性、监督方式的多样性。这些特征使该制度区别于其它的监督(如党委的监督、人大的监督、政协的监督、舆论的监督等),彰显出独特的自身价值和法制功能。
一、监督性质的民主性是人民监督员制度的本质特征
人民监督员制度是人民群众通过人民监督员对检察机关直接行使监督权的新途径,体现了人民群众当家作主的精神,其制度来源于我国宪法确立的社会主义民主集中制。民主集中制是宪法规定的国家机关组织活动原则,反映了我国人民代表大会制度下人民与国家、国家机关间(包括上下级国家机关间)的关系。民主集中制也是检察机关组织活动的原则,因此,民主集中制也就成为,确立反映人民群众与检察机关关系的人民监督员制度的法律依据之一。人民监督员制度在我国监督体系中,属于民主监督的范畴。这种监督的民主性,首先体现在人民监督员是代表人民群众对检察工作的监督。虽然现行法律上还未明确规定人民监督员制度,但是我们可以从《宪法》第二条“中华人民共和国的一切权力属于人民”、“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务”和第二十七条“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务”的规定,找到实行这项民主监督制度的法律依据。其次,在制度的设计上也体现了民主性的本质特征。一是以会议的形式对监督案件进行评议;二是人民监督员评议案件实行票决制,表决意见以多数票为准;三是每次会议推选一名主持人,轮流主持;四是少数意见也一并记录在案,供检察长和检委会审查。再次,民主性还体现在人民监督员组成的广泛性上。人民监督员经过机关、团体、企事业单位推荐,来自不同的岗位,不同的阶层,有着不同的身份,具有广泛的代表性。正因人民监督员制度的民主性,使得这项制度赢得了社会公信力,得到了社会各界的认可。
人民监督员的民主监督与人大的监督不同。人大的监督是权力监督,人大及其常委会对监督对象行使监督权时,所作出的决议、决定具有强制性,被监督对象必须执行。人民监督员的监督意见不具有强制性。人民监督员的民主监督与政协的监督不同。民主监督不是政协监督的专用名词,政协的民主监督是指民主党派的监督,其监督的主体是民主党派。而人民监督员的民主监督是指人民群众的监督,监督的主体是广大人民群 众。
二、监督机制的独立性是人民监督员制度的程序特征
人民监督员制度的建立,是现行检察制度基本框架内的一项制度创新,“新”就新在其自身机制的独立性。主要体现在五个方面:一是程序设计上的独立性。它是检察机关办案过程中的一个独立环节,既不影响检察权的独立行使,又不与检察机关内部监督或其它监督机制混同,是一种独立的程序性监督。二是监督运行方式的独立性。(1)人民监督员评议案件时,案件承办检察官只介绍案情和适用法律的情况,不参加评议案件;(2)检察机关的其它人员,除担任记录的工作人员外,也不参加旁听;(3)人民监督员评议案件独立发表意见。三是人民监督员地位的独立性。人民监督员不依附于任何单位或组织,站在客观公正的立场上独立评议案件。既不站在当事人一边,也不站在检察机关一边。四是表决结果的独立性。评议表决意见直接送检察长审查或进入检委会,不需其它环节的审批。五是人民监督员身份的独立性,可以以监督员名义应邀列席检委会或参加有关执法检查。六是监督形式具有独立性,是来自检察机关以外的外部监督。
当然,我们还应看到,人民监督员制度的独立性不是绝对的,而是相对的。其相对性体现在:第一,人民监督员制度不能脱离检察制度框架而单独存在。第二,人民监督员的监督评议意见不是一经作出就生效,它必须接受检察长及检委会的审查采纳后,才产生法律意义上的效力。第三,监督范围是有限的、相对的。主要是对检察机关自侦案件中的三类案件(不服逮捕决定、拟撤销案件、拟不起诉案件)实施监督,而不是对检察机关所有案件的监督。第四,监督权的行使是有限的。对应当监督的案件,也不是介入案件的立案、侦察全过程,而是对案件处理意见作程序性的监督。第五,检委会可以否决人民监督员的表决意见。综上,也可以把独立性表达为相对独立性。
三、监督功能的预防性是人民监督员制度的价值特征
人民监督员制度的价值主要体现在其预防功能上。所谓预防功能,是指人民监督员依照人民监督员制度的规定,对一些可能出现的滥用职权的行为和违法后果,提前实施程序监督和事中监督,从而有效地防止权利滥用的情况和违法后果的发生,以促进检察机关公正执法。其它监督往往是事后监督,是对既成事实的违法状态和行为进行的监督。就其监督的对象来讲,已不具有预防功能。人民监督员制度的预防性应是创立这项制度的立法意图和实施这项制度的终极目的。当然,这种预防功能是一种制度上的预防,不能简单地作为评价、衡量检察工作好坏的标准。就具体的个案而言,人民监督员监督评议的意见,仅对案件的处理产生影响,而不是评价检察官能力的依据。因为不同人,不同的法律水平,不同的角度,对同一案件作出不同的看法和结论,是极正常的,也是工作职责所允许的。即使被人民监督员会议否决的拟办意见,也不能得出拟办意见是滥用职权的结论。否则案件承办检察官将不会冒这个风险,大胆提出自己的意见,从而回避这个监督程序,这样的结果显然有违该制度创设本意(如果有证据证明确有滥用职权的事实存在,属另一法律关系,应由其它监督程序监督,比如人事监督程序或检委会监督程序去处理)。
人民监督员制度的预防功能是相对独立性存在的必要条件,相对独立性又是其价值和功能得以发挥的重要保障,二者缺一不可。我们可以从美国的陪审团制度和我国的陪审员制度相比较,来认识相对独立性对其制度功能作用的影响。尽管这两种制度都有各自的优势和特点,但不可否认,陪审团制度比陪审员制度对司法审判结果的影响更大。其根本原因就在于陪审团在司法程序中具有相对独立性。在有陪审团审理的案件中,案件事实和犯罪是否成立,由陪审团决定。法官只解决程序和法律适用(包括量刑)问题。二者相互独立,相互制约,共同完成了对案件的审理,同时又独立显现了各自的作用。有陪审员参加审理的案件,陪审员是合议庭组成人员,陪审员不但可以对案件事实,而且可以对法律适用发表评判意见,对案件具有表决权。但是,其表决意见与合议庭多数意见一致时,才能决定审判结果。其作用已溶合在法官的审判权之中,你中有我,我中有你。陪审员制度的作用不能独立的显现出来,其价值与功能很大程度上起象征性作用。通过比较我们看出,一项制度在实践中能发挥多大程度的功能作用,其相对独立性特征起了决定性因素。新创设的人民监督员制度,显然吸收了其它制度的成功经验,结合我国法制建设的实际,形成了自己的特色。
四、监督手段的直接性是人民监督员制度的权利特征
所谓直接性,就是指监督手段直接对监督对象发生监督作用。其它监督机制大多是“事后监督”,其作用往往要由监督对象自己启动内部的审查、决定程序,才使监督发生作用,具有间接性。人民监督员对案件的监督,直接参与在办案过程之中,是典型的“事中监督”。监督意见直接启动检委会和上级检察机关的审查程序而起作用;人民监督员还可以直接向承办案件的检察官了解案情和法律运用的情况,有权了解案件的证据材料;可以直接对案件进行评议,提出自己的处理意见,甚至否决案件的拟办意见。这种带“刚性”的监督,弥补了民主监督往往是事后监督的不足,使民主监督提前介入到办案过程之中,对案件产生实质性的影响。监督手段的直接性,也使这种外部监督有了“权威性”,有了“权利”的特征。有权利就有压力,人民监督员的监督客观上,也给承办案件的检察官带来了一定的外部压力。一是时间压力,在刑诉法规定的办案期限内,承办检察官要提前将案件送人民监督员进行监督。二是工作压力,承办检察官要将材料准备更充分,用语准确,具有说服“外行”的能力,因为没有人喜欢自己的意见被否决。三是思想压力,促使案件承办检察官提高自己的廉洁意识、证据意识、程序意识、接受监督意识。所以,案件承办检察官会更加注重案件质量,公正执法,从而使人民监督员制度对检察权的行使起到约束和制约的实效。
五、监督方式的多样性是人民监督员制度的职能特征
人民监督员制度赋予人民监督员多种监督职能,其中对检察机关“三类”案件的监督,是最主要的一种职能。同时,人民监督员还具有应邀参加执法检查、调查和听证会;应邀列席检委会;对发现问题提出批评、建议;转交人民群众投诉、控告等职能。这些职能是通过多种多样的监督方式来实现的。1、从监督介入阶段性来看,有事前监督(如执法检查)、事中监督(评议案件、列席检委会等)、事后监督(如批评、建议)。2、从监督的手段来看,即有直接监督,又有间接监督。3、从监督的力度来看,即有刚性(提出否决性意见)的监督,又有柔性(提出建议性意见)的监督。4、从监督的主体来看,即可以以集体的方式(监督员会议)进行监督,又可以以监督员个人身份进行监督。从这些监督方式的多样性可以看出,新创设的这项监督制度,既吸取了其它监督制度的长处,又避免了其短处。在监督过程中,人民监督员能够针对不同的监督事项行使不同的监督职能,使这项制度既有可操作性又有灵活性,充分体现出这项外部监督制度的优越性和职能特征,从而发挥出良好的法制效果。
综上所述,人民监督员制度的建立,是检察机关深化外部监督机制的创新,是现行检察制度中增设的一种民主监督程序,对促进检察机关公正执法,限制权利滥用有着不可替代的积极作用。应当及时总结实践经验,尽快启动立法程序,使该制度法律化,推动我国检察制度的发展。


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          论情势变更制度与我国合同法体系之契合
 --以最高法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条的适用为视角

             程顺增 浙江省衢州市中级人民法院

  所谓情势变更制度,通说认为,是指合同有效成立后,因当事人不可预见的事情的发生(或不可归责于双方当事人的原因发生情势变更),导致合同的基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则(显失公平)时,则应允许变更合同内容或者解除合同的法理。[1]一般认为,情势变更制度的适用需同时符合以下几项条件:[2]其一,应有情势变更的事实,也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化;其二,情势变更,须为当事人所不能预见。如果当事人在订立合同时能够预见到相关的情势变更,即表明其知道相关情势变更所产生的风险,并甘愿承担,在这种情况下情势变更制度就并不适用;其三,情势变更必须不可归责于双方当事人,也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起,如果可归责于当事人,则应由其承担风险或违约责任,而不适用情势变更制度;[3]其四,情势变更的事实发生于合同成立之后,履行完毕之前,如果在订立合同时就 已经发生情势变更,就表明相关当事人已经认识到合同的基础发生了变化,且对这个变化自愿承担风险;其五,情势发生变更后,如继续维持合同效力,则会对当事人显失公平或导致目的不达。[4]
2009年5月13日,最高法院公布施行《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号)(以下简称“《合同法司法解释(二)》”),其中第26条规定,“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”,该条款的设定,在我国合同法体系内正式确立了情势变更制度。从立法用语的同一性、“情势变更”内涵的丰富性、制度竞合的可能性,以及与相关制度之间界限模糊做现实考量,界定该原则在合同法体系中的地位,厘清该原则与合同法其他相关制度的边界,是在司法实践中正确适用该原则不可回避的问题。
一、情势变更制度与诚实信用原则和公平原则——具体应用之于理论依据
(一)情势变更制度在合同法中的地位
情势变更制度,像一个“法学上的精灵”,过去百年以来一直游离在传统的民法理论体系之外。虽然在债法现代化的运动过程中,许多国家和地区已经在本国的民法典中增设了情势变更条款,[5]但在司法实践中对其适用态度都是慎之又慎。[6]司法实践对该原则的慎用,却不影响其作为民法上的一个重要制度的地位。[7]正如梁慧星先生所言:情势变更制度赋予法院以直接干预合同关系的“公平裁判权”,使法律能够适应社会经济情况的变化,更好地协调当事人之间的利益冲突,维护经济流转的正常秩序。因此,情势变更制度已经成为当代债法最重要的法律原则之一。[8]
“情势变更制度”在合同法中处于何种地位,学术界的观点不尽一致,主要有三种看法:第一种观点,认为它是合同法中有关合同履行的一项原则,许多合同法教材都采纳该说;[9]第二种观点,认为从本质上看它不过是合同变更或解除的事由之一,不应将之作为合同履行的原则,因为社会情势的巨大变化或者灾变毕竟是非常规情形,而社会总归以常规情势为常态,故在常态的社会趋势下,将情势变更作为或者称为一项原则是没有必要的,也名不符实;[10]第三种观点,认为情势变更是合同法中的一项具体制度,而非合同的履行原则,原因在于其缺乏作为原则的应有属性,而且它是仅适用于特殊情况,并不能适用于合同履行的整个过程;另一方面情势变更不具有指导性,而是确定何种情形下可以变更解除合同,是产生法律后果的规范。[11]
笔者赞同第三种观点。首先,从条款的内容来看,《合同法司法解释(二)》第26条更符合一个法律规则的逻辑结构,且条文中明确规定要依据“公平原则”予以把握适用,可反证其并非法律原则;其次,从体系来看,该条款既没有放在合同法第1章一般规定(合同法原则多在此章规定)之中,也并未像教科书中把它列入合同履行一章,只是在《合同法司法解释二》中第2部分“合同权利义务的终止”中设立了一个条款,把它作为一项纯粹的法律原则似乎不妥。再次,它是层级低于诚实信用原则、公平原则的一种法律规范,是契约严守原则的例外。
(二)情势变更制度与诚实信用原则的关系
通说认为,情势变更制度是诚实信用原则的具体应用,[12]诚实信用原则是情势变更制度的理论依据。正如我国台湾地区学者林诚二指出:“诚实信用系道德规范,乃法律道德化之表征,学者乃立之为法律之最高指导原则。易言之,诚信衡平原则系一种领导性规范,情势变更系诚信衡平原则之一适用耳。是故,余以为情势变更之理论根据应以诚信衡平说较为适宜”。[13]这一结论最好的例证是:在德国民法典未设立情势变更制度之前,德国法院是通过诚实信用原则这个一般条款来达到规范目的的。[14]
(三)情势变更制度与公平原则的关系
上述通说并非没有遭到质疑。 《合同法司法解释(二)》正式颁布前,有学者分别得出了情势变更制度的理论依据是公平原则而不是诚实信用原则[15]以及应当运用公平原则解决情势变更问题的结论。[16]笔者认为此说亦有道理:首先,条款明确规定了法院应依据公平原则,确定情势变更制度的适用。其次,考察情势变更制度的历史渊源,在德国,该原则根源于德国普 通 法(Gemeine Recht),是一个在成文法之外通过学说、判例形成和发展起来的制度,[17]而在英美法,与之类似的契约受挫制度是作为衡平法出现的。两者都是为了调合契约严守与交易实质公平之间的矛盾,作为一种例外与补充的衡平制度,价值取向非他,正是“公平”二字。
综上,笔者认为:诚实信用原则和公平原则都是情势变更制度的理论依据,情势变更制度是两原则的具体应用。之所以在国外的学说和判例中没有将公平原则作为情势变更制度的理论依据和缺失情势变更制度具体规定的情况下解决情势变更问题的途径,只是因为在“大陆法系和英美法系,公平和正义体现为一种法律精神和目标追求,而不是一项法律原则。在其民法中,只有诚信原则而无公平原则之规定,有关公平的内容被归入诚信原则之内”。[18]
二、情势变更制度与契约严守原则和合同解释制度——例外及补充
情势变更制度,作为契约严守原则的例外,其适用具有补充性,是合同救济的最后选择。[19]其例外与补充性体现在:如果当事人在合同中约定了关于未来可能发生的情势的风险负担,或者通过合同解释的方式能够对合同风险负担做出划分,那就没有情势变更制度的适用空间。
[案例一]某银行与砖厂签订了国有土地使用权租赁合同,明确约定“如有上级金融机构要求或国家征收征用可以提前终止合同,银行应提前通知砖厂,地上建筑物归砖厂,银行对砖厂的损失不承担任何责任”,合同履行期间土地被征用。
[案例二]大同煤业股份有限公司(以下简称“同煤”)与甲订立《煤炭购销意向书》,双方就2008年拟购销煤炭问题探讨事宜达成协议,并特别约定如受煤炭市场、铁路运力等因素的影响,卖方不保证本意向书的兑现。其后,甲、乙、丙三方订立《煤炭买卖合同》,就甲与同煤订立的《煤炭购销意向书》下的3万吨煤炭达成转卖协议,并约定三方各自权利义务。后为确保奥运会电煤供应,国家政策调整,同煤未履行《煤炭购销意向书》,乙以甲、丙违约为由,诉至原审法院,诉请判令解除与甲、丙签订的《煤炭买卖合同》,由甲退还预付款20万元并由甲、丙支付违约金80万元。
案例一中,双方已经对有关情况的发生及其处理方法作出明确约定,依照意思自治优先之法理,应按照合同约定处理土地征用给合同履行造成的影响。
案例二中,《煤炭买卖合同》为转卖甲与同煤签订的《煤炭购销意向书》项下3万吨煤炭的协议,虽然《煤炭买卖合同》中并未就风险负担作出明确约定,但在该合同的基础协议《煤炭购销意向书》中有明确的风险负担条款,通过合同解释的方法,可知三方在明知有风险而不就风险负担作出明确约定的情形下,应推定风险由三方分担。[20]笔者认为,对情势变更后风险负担有约定的,从约定。没有明确约定,通过合同解释能确定的,适用合同解释的风险负担。
三、情势变更制度与合同可变更可撤销制度——竞合及不可替代
(一)路径决定后果:与因重大误解订立的合同而可变更可撤销制度
通说认为,情势变更后继续履行合同导致明显不公系情势变更制度的构成要件之一。因《合同法》第54条第1款第2项中也有“显失公平”的文字表述,故国内学者大多关注情势变更制度与合同因订立时显失公平而可变更可撤销制度之间的关系,而忽略该条款中第1项——因重大误解订立的合同而可变更可撤销制度与情势变更制度之间的关系。在笔者看来,研究后者也非常有意义,因为它涉及到民法的基本理论——错误理论与情势变更制度的关系问题。
[案例三]双方以一个较高的价格签订了一份关于租赁城郊某处饭店的租赁合同,因饭店位于一个军营旁边,所以虽然离市中心很远但收入可观。合同签订后不久,军营迁走,饭店收入受到严重影响。承租人要求解除合同。
本案的案情既可以看作是双方当事人对经营前景或经营环境认识的双方错误,即重大误解,也可以看作交易基础——饭店旁边有军营——发生变化,导致情势变更。这样就产生了重大误解和情势变更的竞合问题。而法律竞合的核心问题是:面对同样的法律事实,适用不同的法律规范会导致不同的法律后果。从法条内容来看,无论适用重大误解制度还是情势变更制度均可以导致合同变更,差别仅在于选择重大误解还可以向仲裁机构提起,而选择情势变更只能向法院主张,从这一点来看,重大误解制度给当事人多提供了一条纠纷解决的路径。更重要的区别是,选择重大误解制度将导致合同被撤销,而合同被撤销的法律后果规定在《合同法》第58条,“因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价赔偿”,依民法解释论,这里的因合同取得的财产应该主要指非金钱之债(但亦未明确排除金钱之债),折价赔偿主要应指物的添附情况。如果依据重大误解规则处理,被撤销的合同自始无效,案例三中出租人所收取的租金应全部返还承租人,这样显然不利于出租人,也不符合公平原则。
选择情势变更制度将导致合同解除。合同解除的法律后果规定在《合同法》第97条,“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失”,合同解除没有溯及力,这一点不同于合同无效。具体到案例三中,“根据履行的情况和(租赁)合同的性质”,“恢复原状(返还全部租金)”的诉讼请求显然不容易获得法院的支持。承租人可以“采取其他补救措施”,出租人可以保留全部或部分租金收益,从交易实质公平的角度出发,显然这种路径选择更给力。因此笔者认为,重大误解制度与情势变更制度的界限其实并非泾渭分明,存在竞合可能,二者最大区别在于法律后果。[21]
(二)想象中的近似:与合同因订立时显失公平而可变更可撤销制度
在立法未正式确立情势变更制度之前,有人曾置疑合同法中既已规定了显失公平,还有无规定情势变更之必要?笔者认为显失公平制度并不能代替情势变更制度,二者差别明显。
1.从主观方面来看,显失公平是一方当事人为了追求不公平结果的发生,而情势变更是当事人主观所不能预见到的情况;显失公平的一方当事人主观上存在过错,利用对方的经验缺乏或轻率与其订立合同,而情势变更则必须是当事人主观上无过失。
2.从时间上看,显失公平的民事行为在合同成立时就已经存在,而情势变更的发生则是在合同订立后、履行完毕之前。即显失公平制度解决合同缔结时的效力问题,而情势变更制度解决合同生效后的履行问题。
3.从法律效果上看,显失公平的民事法律行为产生可变更或可撤销的法律后果,此行为自撤销之时起自始无效。情势变更发生后,合同变更或解除,最主要是在平衡当事人之间的利益。[22]
4.从法律价值来看,显失公平制度是基于善良风俗的价值判断而提出的,而情势变更制度是基于均衡与公平原则的价值判断而提出的,均衡与公平原则是对契约自由原则的限制,是对契约自由原则的形式正义的修补。[23]
四、情势变更[24]与不可抗力——形式划分的尝试
[案例四]2002年11月15日,原告与被告签订一份承包合同,约定自2003年1月1日起承包被告下属的大酒店,期限3年,年承包费32万元,合同签订后原告预交半年承包费16万元。 2002年12月到2003年1月期间,原告以大酒店名义与十多家旅行社为向旅游团队提供就餐服务签订了16份协议。 2003年4月22日,某省旅游局向所属各旅游局及旅游单位下发了“关于切实抓好旅游企业防控非典工作的紧急通知”,要求各旅游单位暂停接团和组团业务。原告得悉此情况后,于4月25日停止了酒店经营,经营由此陷入困境。原告诉至法院请求解除合同并免除责任。[25]
(一)纠结的关系判定:认识上的混淆
在《合同法司法解释二》未出台前,有关情势变更与不可抗力的关系,观点颇多:有人认为,不可抗力是免除责任的事由,情势变更是变更和解除合同的事由,两者在功能上、效力上、存在着明确的界限,无所谓相互联系;[26]也有人认为,不可抗力包括了情势变更,规定了不可抗力就没有必要再规定情势变更;[27]也有人认为,情势变更制度是不可抗力的上位概念,不可抗力是情势变更制度的一个具体情形,情势变更制度完全可以不可抗力扩大解释来适用;[28]还有人认为,情势变更与不可抗力是因果关系,即由于发生了不可抗力,才导致客观情势的异常变化。[29]史尚宽先生则认为,“如地震、洪水之天灾,战争、政变、经济的变动等为绝对事变或称不可抗力,其因此所生之害,结局应归当事人之负担。依余所见,情势变更制度之适用,应以绝对的事变为限。盖此原则惟于其不适用则生不公平之结果,即于法律上何等之救济方法时,始发挥其效用也”;[30]还有学者认为不可抗力和情势变更仅存在影响合同履行的程度上的区别,“根本区别在于不可抗力导致合同不能履行(指事实上和法律上的不能履行),情势变更导致合同的履行困难(指商业上的不能履行)”)。[31]还有学者认为,“无论采取什么做法,都不能否定情势变更制度和第117条(合同法中的不可抗力制度)在某种情况下的竞合”。[32]
(二)混淆之始作俑者:大小情势说之辨
从条款内容来看,情势变更制度之适用不可能由不可抗力引起。[33]那么,为何会有那么多观点认为情势变更与不可抗力有关系?笔者认为,这与理论界和实务界一直对“情势”的具体范围有“大情势说”和“小情势说”两种观点有关。所谓情势是当事人订约时作为合同成立基础或环境的客观事实。[34]“大情势说”认为突发战争、自然灾害、罢工、政策法律变动、经济危机、货币价值异常波动、汇率发生大幅波动等都属于情势变更的范畴;而“小情势说”认为情势变更仅包括货币贬值、物价、汇率的异常波动等与经济直接相关的事实的变更,而诸如突发战争、自然灾害、罢工、政策法律变动等间接引起客观情况发生巨变的事实仅是产生不可抗力的原因,不属引起情势变更的范畴。[35]可见,如果采“大情事说”,不可抗力是包含在情势变更内的。笔者进一步认为,这是很多学者认为不可抗力和情势变更存在剪不断、理还乱的关系的根本原因。
(三)模糊的划分:一个不成熟的构思
回到案例四中来,对于非典构成不可抗力还是情势变更,也形成了两种观点。第一种观点认为,构成不可抗力。理由是:非典是一种前所未有的新疾病,具有很强的传染性,符合不可抗力要求的“不能预见、不能避免、不能克服的客观情况”之构成要件。[36]第二种观点认为,构成情势变更。理由包括:1.不可抗力多是灾难性事件,而情势变更则多是经济情势变化。非典属公共卫生事件,不属于灾难性事件,但它客观上引起了经济形势的改变;2.非典虽属不可预见,但并非不能避免,是可防、可控、可治的;[37]3.不可抗力是绝对不能履行,情势变更是相对不能履行。非典在很多情况下(如案例四)并非造成合同当事人不能履行合同,而只是履行艰难,因此应属情势变更。笔者赞同第二种观点,并提出一个不成熟的想法:“大情势说”的内涵如此广泛,[38]几乎所有的民事法律事实都可能导致合同成立基础或环境发生,“大情势”中必然包含“小情势”、不可抗力和商业风险。[39]不可抗力与“小情势”之间没有交集。“小情势”与商业风险有交集,“小情势”—商业风险≤《合同法司法解释(二)》第26条界定的情势变更。[40]
五、情势变更制度与法定解除——目的不达的一致性之考
《合同法》第94条第1项规定,“因不可抗力致使不能实现合同目的的,当事人可以解除合同”。《合同法司法解释(二)》第26条也包含了“不能实现合同目的”的表述,而且两项法律规范在法律后果方面也有一致之处(都能导致合同解除),厘清两者边界极有必要。由于不可抗力与情势变更的关系已经在前文探讨过,研究焦点可归纳为:《合同法》第94条中的“不能实现合同目的”与《合同法司法解释(二)》第26条中的“不能实现合同目的”涵义是否一致?
(一)目的不达的狭义与广义解释
一般认为,目的不达是英美法上的固有制度,目的不达有狭义和广义两种理解。广义上的目的不达应指英美法上的Frustration of Contract (还可译作合同落空或契约受挫),涉及的范围非常宽泛,通常而言,导致目的不达的原因 包 括:特 定 物 的 灭 失(Destruction of a Specific Thing);一方当事人死亡或者丧失行为能力(Death or Incapacity of a Party);特定事件的未发生(Nonoccurence of a Particular Event );重大的法律变化(Subsequent Legal Changes);履行迟延(Delay);成本的增加(Increase of Cost)等等。在法律后果上,主要导致合同的解除和双方互相返还,某些情况下也可以有合同变更。其中,特定事件的未发生,重大的法律变化、成本增加等情形,基本上是和德国法上的情势变更制度相重合的。大陆法系的典型代表德国,在其民法典上并无目的不达的立法规定,但在司法实践中,将某些目的不达的类型作为情势变更案例类型的一种,德国的教科书中都以英国的国王加冕案为典型。[41]
关于目的不达还有一种狭义的理解,对应的英文为Frustration of Purpose ——目的落空,是Frustration of Contract的三种类型之一,其他两种类型为履行不能和商业上履行不现实(Commercial Impracticability)。其中履行不能又包括至少5个类型:1.某特定物毁损,2.死亡或丧失履行能力,3.不可获得性(Unavailability),4.履行方法不能,5.非法。狭义的目的不达可做如下界定:1.履行并非绝对不可能;2.常由货物、服务或者其他设备的接受方提出:由于意外情势的发生,使得对方当事人的履行对他而言其价值已经极大地降低,所以他不再承担接受对方的履行并支付对价之义务;3.该规则之适用对以支付价款来换取对方履行的一方当事人有利。[42]
(二)我国合同法中“不能实现合同目的”的涵义分析
首先,《合同法》第94条第1项规定的“不能实现合同目的”应做何理解?如果做广义的理解可能导致《合同法》第94条与《合同法》第110条在某些领域的竞合;[43]如果做狭义的解释,虽然可以将各自规制领域划分出一条比较明显的界限,但是考虑到:1.第94条规定在合同法第6章“合同的权利义务终止”,而《合同法》第110条规定在第7章“违约责任”中,可以认为两条款调整的是不同的合同领域,解决的是不同的问题,因而不存在制度重叠问题;2.我国合同法实行的是严格责任,即违约责任与过错无关,如果将此“不能实现合同目的”做狭义解释,那么其适用的范围将非常有限,严格责任将很少再有例外,无法反映现代合同法重视实质公平与具体人格的价值取向;3.如果与《合同法》第110条竞合,那么当事人可自由选择。第110条只是对继续履行义务的豁免,而对《合同法》第94条而言,继续履行义务的豁免无疑是合同解除的题中应有之义,合同解除还会导致除不再继续履行外的其他法律后果。综上所述,笔者认为《合同法》第94条的“不能实现合同目的”宜做广义解释。

湘西自治州人民政府办公室关于印发2003年全州财税收入增长考核奖励办法的通知

湖南省湘西土家族苗族自治州人民政府


湘西土家族苗族自治州 人 民 政 府 办 公 室 文 件
州政办发 [2003] 7号

湘西自治州人民政府办公室关于印发2003年全州财税收入增长考核奖励办法的通知

各县市人民政府,州直有关单位: 为了确保财税收入的均衡入库和稳定增长,全面完成2003年收入任务,州人民政府决定,继续实行财税收入按增长计奖,财税目标考核分半年和全年两次进行。现将具体考核和奖励办法通知如下: 1、半年考核奖励 对州县市国税、地税、财政部门和八县市分管财税副县市长实行每半年考核一次,半年财税目标考核按预算收入级次,以财税收入实入国库数为准。财税收入实入数比上年同期增长8%,得基本奖500元,每增加一个百分点加奖100元。县市国税地税财政三个部门中每一个部门达到规定增长目标,奖励县市分管财税工作副县市长500元。 2、年终考核奖励对州国税局、州地税局、州财政局和八县市政府实行年度目标管理: (一)州国税局:以上年未增值税25%为基数计算增幅,完成增幅8%的给增幅奖励3000元,8%以上每增加一个百分点加奖500元。 (二)州地税局:以上年未州县(市)实入数减去返还数为基数计算增幅,完成增幅8%的给增幅奖3000元,8%以上每增加一个百分点加奖500元。 (三)州财政局:以上年未州县(市)实入国库数为基数计算增幅,完成增幅8%给增幅奖3000元,8%以上每增加一个百分点加奖500元。 以上三项奖励,其中:30%奖励局长,70%奖励班子其他成员。 (四)县市书记、县市长及常务副县市长:以上年未地方财政收入为基数计算增幅,完成增幅8%的给增幅奖3000元,8%以上每增加一个百分点加奖500元。其中:40%奖励常务副县市长,60%奖励县市书记和县市长。 3、财税目标考核时,有下述情况之一的不予奖励: (一)拖欠工资额在一个月以上的。 (二)年未上划中央“两税”未保上年基数的。 (三)年未所得税未保上年基数的。 各县市人民政府可参照本办法制定本县市的财税收入增长考核奖励办法。 二00三年二月十七日


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