如何开展依法行政监督工作初探/徐凤林

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境内企业如何顺利实现境外上市？
优仕联律师事务所 王政 律师

让自己的公司能够到证券市场上进行融资并实现挂牌交易想必是有强烈事业心的企业家们共同的梦想。但是真正能实现这一梦想的企业家似乎总是少数。因为对大部分企业家来说，对自己公司将来的上市问题仅仅是停留在想法上，而根本不会去付诸行动，尤其是对境外上市，许多企业家甚至连想都不敢想。其实，只要把那层“神秘面纱”揭下来，一切所谓的上市想法都不会成为什么高不可攀的事情，有时甚至比想象得都要顺利。下面就简要给大家介绍一下境内企业如何顺利实现境外上市的一些问题，希望此些内容能对那些寻求创业的企业家们有所启发。

一、建立境外直接上市的载体（或者说“造壳”）
一般情况下，境内企业要实现境外直接上市，必须先到境外直接注册成立或收购公司，即先必须搭建境外上市的载体，造一个壳公司。目前欲实现境外上市的境内企业通常的做法是指利用境外或境内的公司、自然人等适格的法律主体在香港、百慕大群岛、开曼群岛等地注册公司（或收购当地已经存续的公司，而且在上述地点注册或收购公司的成本是非常低的，直接委托中介公司就可完成）。然后用境外成立的公司对境内企业实现控股，成立相应的外商控股或合资公司。最后将境内企业股东相应比例的权益及利润并入境外公司，来达到或实现上市目的。
选择此种造壳方式上市至少可以有两方面的好处：一是可以达到规避国内上市政策监控，使境内企业得以金蝉脱壳，实现境外上市；二是可以利用上述境外公司注册地的税收优惠政策，实现合理避税的目的。
目前在香港上市的主要有红筹股公司和民营公司，红筹股公司是指在境外注册成立并由境内国资企业或其关联企业控制的公司，民营公司是指在境外注册成立并由境内或境外自然人控制的公司。

二、境外直接上市的程序
到境外上市的程序与建立境外上市载体可以说是一个问题的两种不同表述，就上市程序而言，其中最关键的程序就是境内外企业的重组程序。以在香港联交所上市为例（在其他国家上市与在香港上市程序非常相近），企业重组程序包括以下关键几个步骤：
（一）境内企业大股东取得境外身份。民营企业中持股超过50%的大股东，可以考虑移民境外某岛国或小国家，在一、两个月时间内，即可获得合法的境外身份。
（二）境外注册控股公司。大股东以境外身份，在香港联交所认可的司法地区注册控股公司，用以控股境内产业。这类司法地有三处：香港、百慕达、开曼群岛。
（三）境外公司控股境内产业。实现控股境内产业的主要方式有三种：一是股权置换，即境外公司与境内公司换股，不发生现金交易关系；二是资产收购，通过境外公司以现汇收购境内公司50%以上净资产，达到控股的目的；三是合资方式，即境外投入现汇，与境内公司组建合资公司，境外公司持大股。
（四）合并报表，将利润和业绩注入境外公司。

三、关于境外上市地点的选择
全球范围内比较适合中国企业上市的股票交易市场除了香港的联交所外，还有美国纽约证券交易所及纳斯达克交易所、英国伦敦交易所和新加坡交易所等。各交易市场有不同的特征。其中，美国的证券市场是全世界最受瞩目、最规范并且规模最大的市场，为上市企业的融资提供了非常好的制度及法律基础，而新加坡的证券市场相对要小一些。
实际上，对于计划在境外上市的境内企业而言，应根据企业自身特点制定相应的发展战略，考虑各种上市方式的利弊，确定适合自身的上市方式，并根据自身的特点、投资者的认可程度、市场供需状况等，在全球范围内选择适合的交易所。

四、注意把握境外上市的政策良机
自1999年开始，国内已有几十家境内企业（以民营企业居多）采取境外造壳的方式顺利实现了境外上市。但是在“裕兴事件”后，证监会开始对这种境外上市方式作出明确表态，即“鼓励直接上市，不提倡间接上市，更反对绕道行为”。
2000年3月，证监会对网易等公司等绕道企业指出：“这是一种欺诈行为”，“中国政府会作出反应”。
2000年6月9日，中国证监会对境内各律师事务所发出了《关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市有关问题的通知》(证监发行字[2000]72号，简称证监会“72号文”)，对于境内企业境外上市的合法性进一步作出规定。这一通知成为境内企业（包括民营企业）境外上市必须遵循的条例。证监会出台“72号文”的目的主要是针对"裕兴事件"和拟通过类似方式实现境外上市的行为纳入正常的监管范围，但因上市主体非境内企业，证监会认为用批准这样的字眼不太妥当，因此"无异议函"应运而生。
但是，2003年4月1日中国证监会在《关于取消第二批行政审批项目及改变部分行政审批项目管理方式的通知》中已取消中国律师出具的关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市的法律意见书审阅（也称“无异议函”）；并且2003年11月20日中国证监会《关于废止部分证券期货规章的通知（第四批）》（证监法律字[2003]15号）废止了证监会“72号文”。
可以说证监会“72号文”的废止，宣告了由"裕兴事件"引发的"无异议函时代"的结束，也为境内企业顺利实现境外上市扫清了部分障碍。此举将会大大促进了境内企业采用"红筹模式"海外上市的进程。对欲实现境外上市的境内企业而言，应当重视把握此政策管制变宽松方面的良机。

辽宁省锦州市人民政府


锦州市市政公用事业特许经营管理办法

锦州市人民政府令第5号


　　《锦州市市政公用事业特许经营管理办法》已经2010年6月17日市政府第17次常务会议通过，现予发布，自发布之日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长 王文权
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇一〇年七月十四日



　　　锦州市市政公用事业特许经营管理办法

　　　　　　　　　　　　　　　　　　第一章 总　　则

　　第一条　为规范市政公用事业特许经营活动，促进市政公用事业健康发展，提高市政公用事业产品和服务质量，保障社会公共利益和公共安全，根据国家有关规定，结合我市实际，制定本办法。
　　第二条　本办法所称市政公用事业特许经营，是指市政府依照法定程序和方式，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。
　　第三条　本市城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。
　　第四条　市公用事业、建设等市政公用事业行政主管部门，依据市政府的授权，具体负责本行业特许经营的组织管理和实施工作。
　　市发展改革、财政、物价、国有资产等相关行政主管部门在各自职责范围内做好相应的市政公用事业特许经营的监督管理工作。
　　第五条　鼓励社会资金、境外资本采取独资、合资、合作等形式建设市政公用设施，从事市政公用事业特许经营。
　　第六条　实施市政公用事业特许经营，应当遵循公开、公平、公正和公共利益优先的原则。
　　第七条　实施市政公用事业特许经营，应当坚持合理布局，有效配置资源的原则，鼓励跨行政区域的市政公用基础设施共享。
　　第八条　市政公用事业特许经营者应当确保提供持续、安全、优质、高效、公平和价格合理的普遍服务，通过合法经营取得合理回报并承担经营风险。

　　　　　　　　　　　　　　　　　第二章　特许经营权

　　第九条　实施特许经营的市政公用事业项目应当根据城市建设发展需要和市政公用事业建设规划确定。具体项目由市政公用事业行政主管部门会同相关行政主管部门提出并拟定具体实施方案，报市政府批准后实施。
　　实施方案应当包括下列主要内容：
　　（一）项目的名称、由来和目的；
　　（二）特许经营的范围和期限；
　　（三）产品或者服务的价格及其测算；
　　（四）基本经济、技术指标；
　　（五）项目所属行业的规范、标准和要求；
　　（六）新建项目的选址和其他规划条件；
　　（七）特许经营者应当具备的条件；
　　（八）需要特许经营申请方承诺的条件。
　　第十条　市政公用事业特许经营可以采取下列方式：
　　（一）在一定期限内，政府将项目授予特许经营者投资建设、运营，届满由特许经营者无偿移交政府(BOT)；
　　（二）在一定期限内，政府将城市基础设施移交特许经营者运营，届满由特许经营者无偿交还政府(TOT)；
　　（三）在一定期限内，政府将公共服务委托特许经营者提供；
　　（四）政府根据实际情况确定的其他经营方式。
　　采用（一）、（二）类特许经营方式的，经营期限一般为20年或者25年，最多不得超过30年；采用（三）类特许经营方式的，经营期限一般为1-5年，最多不得超过8年。
　　第十一条　市政公用事业行政主管部门应当采取招标等公平竞争的方式选择特许经营者。
　　依照前款方式不能确定特许经营者的，可以采取符合国家规定的其他方式确定特许经营者。
　　第十二条 申请特许经营权者应当具备下列条件：
　　（一）依法注册的企业法人；
　　（二）有相应的注册资本金和设施、设备；
　　（三）有良好的银行资信、财务状况及相应的偿债能力；
　　（四）有相应的从业经历和良好的业绩；
　　（五）有相应数量的技术、财务、经营等关键岗位人员；
　　（六）有切实可行的经营方案；
　　（七）法律、法规、规章规定的其他条件。
　　第十三条　采取招标方式选择特许经营者，应当按照下列程序进行：
　　（一）市政公用事业行政主管部门向社会公开发布实行特许经营项目的招标条件、办法、程序和规定，受理招标；
　　（二）市政公用事业行政主管部门依据招标条件对投标人资格、投标方案进行预审，推荐出符合条件的投标候选人；
　　（三）组织评审委员会依法进行评审，并通过质询和公开答辩，择优选择特许经营权授予对象；
　　（四）中标结果和中标的投标方案在新闻媒体公示，接受社会监督，公示时间不少于20天；
　　（五）公示期满，对中标者没有异议的，经市政府批准，由市政公用事业行政主管部门代表市政府与中标者签订《特许经营协议》。
　　第十四条 《特许经营协议》应当包括下列主要内容：
　　（一）特许经营内容、区域、范围及有效期限；
　　（二）产品和服务标准；
　　（三）价格和收费的确定方法、标准以及调整程序；
　　（四）设施、设备等资产的权属与处置；
　　（五）设施维护、更新改造及新建项目的规定和要求；
　　（六）安全管理；
　　（七）环境保护管理；
　　（八）履约担保；
　　（九）特许经营权的终止和变更；
　　（十）违约责任；
　　（十一）争议解决方式；
　　（十二）双方认为应该约定的其他事项。
　　第十五条　特许经营期间，若《特许经营协议》的内容确需变更的，市政公用事业行政主管部门与特许经营者应当在共同协商的基础上签订补充协议，报市政府批准后生效。
　　第十六条　特许经营者确需变更名称、地址、法定代表人的，应当提前告知市政公用事业行政主管部门，并经其同意。
　　第十七条　特许经营期间，发生不可抗力事件，致使无法正常经营时，经特许经营者申请并由市政公用事业行政主管部门组织专家考察认定后，市政府可以批准提前终止《特许经营协议》。
　　特许经营者因不可抗力以外的其他原因要求提前终止《特许经营协议》的，应当提前6个月提出申请，市政公用事业行政主管部门应当自收到申请的3个月内作出书面答复。市政公用事业行政主管部门可以组织专家对企业运行经营情况、设备、管理等进行评估，在满足交接条件后，经市政府批准，可以终止《特许经营协议》；未经市政府批准的，承担违约责任。
　　第十八条　特许经营期限届满，市政公用事业行政主管部门应当按照本办法第十一条、第十三条的规定重新选择特许经营者。在同等条件下，原特许经营者依法享有优先权。重新选择特许经营者的工作应当于特许经营期限届满6个月前完成。
　　第十九条　市政公用事业行政主管部门在特许经营期限届满前6个月内，应当组织专家对项目运行情况进行评估。运行的设备设施状况应当符合《特许经营协议》的要求。特许经营者对应当更新和维修的设备设施，应当立即更新和维修，不予更新和维修的，承担违约责任。

　　　　　　　　　　　　　　　第三章 特许经营者的权利和义务

　　第二十条　特许经营者享有下列权利：
　　(一)依法自主经营；
　　(二)依法获取收益；
　　(三)请求政府及有关行政主管部门制止和排除侵害特许经营权的行为；
　　(四)建议对发展规划和价格等进行调整；
　　(五)享受有关的优惠政策和补偿；
　　(六)拒绝和抵制违反法律、法规、规章规定的收费、集资、摊派行为；
　　(七)法律、法规、规章规定和《特许经营协议》约定的其他权利。
　　第二十一条　特许经营者新建、更新、改造、维护市政公用设施，应当遵守下列规定：
　　(一)符合城市规划和专业规划；
　　(二)制定相应的实施方案；
　　(三)符合有关技术标准和规范；
　　(四)因紧急情况需要抢修时，应当先抢修，并报告相关行政主管部门；
　　(五)新建、更新、改造完成后，按照国家规定验收合格，方可投入使用；
　　(六)法律、法规、规章的其他有关规定。
　　前款第（二）项规定的实施方案，应当征求社会公众的意见，并经市政公用事业行政主管部门批准后方可实施。
　　第二十二条 有下列情形之一的，市政府应当依法给予特许经营者补偿：
　　（一）因公共利益和公共安全需要，依法征用市政公用设施的；
　　（二）特许经营者承担政府公益性指令任务造成经济损失的。
　　第二十三条 特许经营者在经营中应当履行下列义务：
　　（一）科学合理地制定企业年度生产、供应计划；
　　（二）按照国家安全生产法规和行业安全生产标准规范，组织企业安全生产；
　　（三）按照《特许经营协议》，根据价格行政主管部门依法确定的价格，提供数量充足和质量合格的市政公用事业产品、服务，并向社会公示产品、服务的质量和数量标准；
　　（四）接受市政公用事业行政主管部门及其他有关行政主管部门对产品、服务的数量、质量、价格以及安全状况等的监督检查；
　　（五）按规定的时间将中长期发展规划、年度经营计划、年度报告、董事会决议等报市政公用事业行政主管部门备案；
　　（六）按照城市规划和《特许经营协议》的约定，建设、更新、改造和维护相关市政公用设施；
　　（七）特许经营者提供的产品和服务达不到规定标准或者协议约定标准的，应当按照有关规定减收或者免收相关费用，并承担相应的违约责任；
　　（八）接受社会公众的监督和投诉，及时纠正服务中的有关问题；
　　（九）特许经营权被收回或者终止时，应当在规定的时间内，向市政公用事业行政主管部门或者其指定的单位完整移交市政公用设施、设备、图纸和养护、维修、更新改造记录以及用户档案等资料；在完成接管前，保证供应和服务的连续性，并对交接期间的安全、服务和人员安置承担全部责任；
　　（十）法律、法规、规章规定和《特许经营协议》约定的其他义务。
　　第二十四条　特许经营者不得有下列行为：
　　（一）擅自转让、出租特许经营权或者以承包经营、挂靠等方式变相转让特许经营权；
　　（二）超出《特许经营协议》约定的经营范围；
　　（三）擅自将所经营的财产进行处置或者抵押；
　　（四）擅自调整市政公共产品、公共服务价格或者收费标准；
　　（五）延误提供产品、服务的时间；
　　（六）擅自停业、歇业；
　　（七）不按照有关标准、规范从事特许经营活动；
　　（八）不履行普遍服务义务或者不履行养护、维修和更新义务，危及公共利益或者公共安全；
　　（九）法律、法规、规章禁止的其他行为。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　第四章 监督管理

　　第二十五条　特许经营期间，市政公用事业行政主管部门应当履行下列职责：
　　（一）组织有关行政主管部门制定产品、服务质量的评价标准；
　　（二）协助相关行政主管部门核算和监控企业成本，提出价格调整意见；
　　（三）监督特许经营者履行法定义务和《特许经营协议》约定的义务；
　　（四）对特许经营者的经营计划实施情况、产品和服务的质量以及安全生产情况进行监督；
　　（五）受理公众对特许经营者的投诉；
　　（六）向市政府提交年度特许经营监督检查报告；
　　（七）制定应急预案，并在出现危及或者可能危及公共利益、公共安全等紧急情况下，采取强制措施或者临时接管特许经营项目；
　　（八）法律、法规、规章规定和《特许经营协议》约定的其他责任。
　　第二十六条　价格行政主管部门应当依据价格管理权限，加强对市政公共产品、公共服务价格的管理和监督检查。依法按照规定的程序确定或者调整市政公用事业产品和服务的价格，查处价格违法行为。
　　第二十七条　设立市政公用事业公众监督委员会，代表公众对特许经营活动进行监督。公众监督委员会成员中非政府部门的专家和公众代表不得少于三分之二。
　　公众监督委员会应当定期召开会议，对市政公用事业特许经营中关系公共利益的事项提出意见和建议。
　　市政府及有关行政主管部门应当充分听取公众监督委员会的意见和建议，及时解决公众监督委员会提出的问题。
　　第二十八条 在特许经营项目运营过程中，市政公用事业行政主管部门应当定期组织专家对特许经营者的经营情况进行中期评估。
　　第二十九条 特许经营者在特许经营期间有下列情形之一的，市政公用事业行政主管部门应当报经市政府同意，依法终止《特许经营协议》，撤销其特许经营权：
　　（一）擅自转让、出租特许经营权的；
　　（二）擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的；
　　（三）因管理不善发生重大质量、生产安全事故的；
　　（四）擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的；
　　（五）法律、法规、规章禁止的其他行为。
　　因前款规定终止协议的，市政公用事业主管部门不承担违约责任；造成损失的，由特许经营者承担赔偿责任。
　　撤销特许经营权的决定由市政公用事业行政主管部门书面通知特许经营者。特许经营者可以依法提出书面申辩或者要求举行听证。
　　第三十条 特许经营权被撤销或者因不可抗力《特许经营协议》被提前终止的，在新的特许经营者接管前，市政公用事业行政主管部门应当启动应急预案，临时接管特许经营项目或者采取其他有效措施，保证市政公用事业产品和服务的正常提供，并于临时接管之日起3个月内，按照本办法的规定确定新的特许经营者。　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　第五章　法律责任

　　第三十一条　对以欺骗、贿赂等不正当手段获得特许经营权的企业，市政公用事业行政主管部门应当撤销其特许经营权，并向上级建设行政主管部门报告。被取消特许经营权的企业在三年内不得参与市政公用事业特许经营竞标。
　　第三十二条　市政公用事业行政主管部门或者特许经营者违反《特许经营协议》的，由过错方承担违约责任，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。
　　第三十三条　市政公用事业行政主管部门及其工作人员有下列情形之一的，由市政府或者监察机关责令改正，对负主要责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）不依法履行监督职责或者监督不力，造成严重后果的；
　　（二）对不符合法定条件的竞标者授予特许经营权的；
　　（三）滥用职权、循私舞弊的。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　第六章　附　　则

　　第三十四条 本办法第三条规定范围内的现有市政公用事业项目依法实施特许经营的，经市政公用事业行政主管部门按照本办法的规定审查合格，并报市人民政府批准后，可以直接授予原经营者特许经营权，由市政公用事业行政主管部门与经营者签订特许经营协议。经审查不合格的，应当限期整改，整改合格后授予特许经营权；拒不整改或者整改不合格的可由市政公用事业行政主管部门依法采取临时接管等有效措施，保证该市政公用事业项目提供的产品和服务达到规定标准。
　　前款规定的市政公用事业项目未直接授予特许经营权需要改制的，按照本办法第十一条、第十三条的规定重新确定特许经营者后，由市政公用事业行政主管部门与特许经营者签订特许经营协议。
　　按照前两款规定取得特许经营权的经营者应当遵守本办法的相关规定。
　　第三十五条　本办法自发布之日起施行。本办法有效期为五年。