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邢台市辐射环境保护管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-05-14 00:15:32  浏览:9351   来源:法律资料网
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邢台市辐射环境保护管理办法

河北省邢台市人民政府


邢台市人民政府令(2013)第3号



《邢台市辐射环境保护管理办法》已经2013年1月6日市政府第六十次常务会议讨论通过,现予以公布,自2013年2月1日起施行。

市长 刘大群
2013年1月23日


邢台市辐射环境保护管理办法



第一条 为加强辐射环境保护工作的管理,防止辐射污染,保障人体健康和环境安全,依据国家有关法律法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域的放射性污染防治和电磁辐射污染防治。
第三条 本办法所称放射性污染,是指由于人类的活动造成物料、人体、场所、环境介质表面或者内部出现超过国家标准的放射性物质或者射线。
本办法所称电磁辐射,是指广播电视设施、无线通信设施和雷达等在信息传递中的电磁波发射,高压送变电设施、电气化铁路在运行中产生的电磁辐射,以及工业、科学、医疗设备应用中的电磁辐射。
第四条 县级以上政府应将辐射环境保护工作纳入当地环境保护规划。
第五条 任何单位和个人有权对造成放射性污染和电磁辐射污染的行为提出检举和控告。
第六条 市人民政府环境主管部门(以下简称市环保部门)对本市行政区域内的辐射环境实施统一监督管理,其所属的辐射环境监测机构按照规定的职责,负责对全市伴有辐射污染的项目和活动进行监测。
市公安、卫生等有关部门依据相关职责对有关辐射污染防治工作实施监督管理。
第七条 监督检查人员进行现场检查时,应出示证件。被检查的单位应予以配合,如实反映情况,提供必要的资料。监督检查人员应为被检查单位保守技术秘密和业务秘密。
对涉及国家秘密的单位和部位进行检查时,应遵守国家保密规定,依法办理有关审批手续。
第八条 市、县环保部门应配备辐射防护安全监督员。辐射防护安全监督员由具有辐射防护安全知识并经省级以上环保部门认可且从事辐射工作三年以上的专业人员担任。辐射防护安全监督员应定期接受专业知识培训和考核。
第九条 新建、扩建、改建的辐射项目以及从事伴有辐射污染的活动,应在项目开工建设前或设备购置前,向有审批权限的环保部门办理环境影响评价审批手续,环境影响评价文件未经审批前,辐射项目不得开工建设,不得从事相关辐射活动。
第十条 建设伴有辐射污染的项目和从事相关活动的单位向发改、建设、规划、卫生、公安等部门办理审批手续时,应报送环境影响评价批准文件。未报送批准文件的,有关部门不予办理审批手续。
第十一条 辐射项目中辐射安全防护设施应与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用,并保持正常运行,不得擅自拆除或停止使用。辐射安全防护设施应经验收合格后,主体工程方能正式投入使用。
第十二条 对已通过环境影响评价审批的辐射建设项目和辐射设备安装使用项目,任何单位和个人不得擅自改变已经批准的建设地点、活度、功率和频率等技术参数。确需改变的,建设单位应重新进行环境影响评价,并按规定程序办理审批手续。
第十三条 从事辐射活动的岗位人员应按照国家相关要求参加辐射安全培训,并取得培训单位颁发的合格证书,未取得合格证书的,不得从事辐射活动。
第十四条 在本市行政区域内生产、销售、使用放射性同位素和射线装置的单位,应取得辐射安全许可证。
第十五条 生产、销售、使用放射性同位素和射线装置的单位在申请辐射安全许可证前应组织编制或填报环境影响评价文件,并按规定程序报有审批权限的环保部门审批。
第十六条 环保部门应自受理申请之日起二十个工作日内完成审查,符合条件的,颁发辐射安全许可证,并予以公告;不符合条件的,书面通知申请单位并说明理由。
第十七条 许可证有效期为五年。有效期届满,需要延续的,应于许可证有效期满三十日前向原发证机关提出延续申请,并提供相关材料。原发证机关应自受理延续申请之日起,在许可证有效期届满前完成审查。符合条件的,予以延续,换发许可证,并使用原许可证的编号;不符合条件的,书面通知申请单位并说明理由。
第十八条 辐射工作场所和设备应按规定设置明显的放射性标志,其入口处应按要求,设置安全和防护设施以及必要的防护安全联锁、报警装置或工作信号。
射线装置的生产调试和使用场所,应有防止误操作、防止工作人员和公众受到意外照射的安全措施。
第十九条 放射性同位素和被放射性污染的物品应单独存放,不得与易燃、易爆、腐蚀性物品等一起存放,并指定专人负责保管。对放射性同位素贮存场所应采取防火、防水、防盗、防丢失、防破坏、防射线泄漏的安全措施。
贮存、领取、使用、归还放射性同位素时,应进行登记检查,做到帐物相符。
第二十条 在室外、野外使用放射性同位素和射线装置的,应按要求划出安全防护区域,设置明显的放射性标志,必要时设专人警戒。
对可移动的放射源应定期进行盘存,确保其处于指定位置,如在本市行政区域以外从事辐射活动,应及时告知相关环保部门。
第二十一条 生产、销售、使用放射性同位素和射线装置的单位应加强对本单位放射性同位素与射线装置安全和防护状况的日常检查,并定期监测。发现安全隐患的,应立即整改;安全隐患有可能威胁到人员安全或有可能造成环境污染的,应立即停止辐射作业并报告当地环保部门和原发证机关,经发证机关检查核实安全隐患消除后,方可恢复正常作业。
第二十二条 生产、销售、使用放射性同位素和射线装置的单位,应按国家环境监测规范,对相关场所进行辐射监测,并对监测数据的真实性、可靠性负责;不具备监测资质的,应委托经省环保部门认定的环境监测机构进行监测。
第二十三条 生产、销售、使用放射性同位素和射线装置的单位,应对本单位的放射性同位素与射线装置的安全和防护状况进行年度评估,并于每年1月31日前向发证机关提交上一年度的评估报告。
第二十四条 生产、销售、使用放射性同位素与射线装置的单位,应按规定对本单位的辐射工作人员进行个人剂量监测;发现个人剂量监测结果异常的,应立即核实和调查,并将有关情况及时报告辐射安全许可证发证机关。
生产、销售、使用放射性同位素与射线装置的单位,应安排专人负责个人剂量监测管理,建立辐射工作人员个人剂量档案。个人剂量档案应包括个人基本信息、工作岗位、剂量监测结果等材料。个人剂量档案应保存至辐射工作人员年满75周岁,或停止辐射工作三十年。
辐射工作人员有权查阅和复制本人的个人剂量档案。辐射工作人员调换单位的,原用人单位应向新用人单位或辐射工作人员本人提供个人剂量档案的复制件。
第二十五条 进行下列电磁辐射建设项目的新建、改建、扩建的建设单位和电磁辐射设备的安装使用单位应办理环境影响申报登记,并进行环境影响评价:
(一)广播电视设施、无线通信设施和雷达的发射系统;
(二)高压送变电设施、电气化铁路;
(三)工业、科学、医疗应用中能够产生电磁辐射的设备。
第二十六条 广播电视、无线通信、高压送变电、雷达等设施的发射系统产生的辐射污染不得高于国家规定的标准;与居民聚集区、医院、幼儿园等敏感建筑物之间,应保持环保部门批准的防护距离。
工业、科学、医疗应用中能够产生电磁辐射的设备对周围环境产生的电磁场强度和无线电干扰值,不得高于国家规定的限值。
第二十七条 从事电磁辐射活动的单位和个人应定期检查电磁辐射设备及其环境保护设施的性能,发现隐患及时采取补救措施。在集中使用大型电磁辐射发射设施或高频设备的周围,以及按环境保护和城市规划要求划定的规划限制区内,不得修建居民住房和幼儿园等敏感建筑。
第二十八条 产生放射性废物的单位和个人,应将放射性废物送交具备相应资质的放射性废物集中贮存单位贮存,并承担相关费用。
第二十九条 使用放射源的单位依法被撤销、依法解散、依法破产或因其他原因终止的,应事先将本单位的放射源依法转让、交回生产单位、返回原出口方或送交废旧放射源收贮单位贮存,并承担上述活动完成前所有的安全责任。
第三十条 新建、改建、扩建建设项目含有废旧金属回收熔炼工艺的,应配套建设辐射监测设施;未配套建设辐射监测设施的,环境保护行政主管部门不予通过其建设项目竣工环境保护验收。
废旧金属回收熔炼企业,应建立辐射监测系统,配备足够的辐射监测人员,在废旧金属原料入炉前、产品出厂前进行辐射监测,并将放射性指标纳入产品合格指标体系中。
第三十一条 根据辐射事故的性质、严重程度、可控性和影响范围等因素,从重到轻将辐射事故分为特别重大辐射事故、重大辐射事故、较大辐射事故和一般辐射事故四个等级。
第三十二条 市、县环保部门应会同同级公安、卫生、财政等部门编制辐射事故应急预案,报本级人民政府批准。辐射事故应急预案应当包括下列内容:
(一)应急机构和职责分工;
(二)应急人员的组织、培训以及应急和救助的装备、资金、物资准备;
(三)辐射事故分级与应急响应措施;
(四)辐射事故调查、报告和处理程序;
(五)辐射事故信息公开、公众宣传方案;
(六)可能引发辐射事故的运行故障的应急响应措施及其调查、报告和处理程序。
第三十三条 生产、销售、使用放射性同位素和射线装置的单位,应根据可能发生的辐射事故的风险,制定本单位的应急方案,做好应急准备。
第三十四条 发生辐射事故时,辐射工作的单位应立即启动本单位的应急方案,采取应急措施,并立即向当地环保、公安、卫生主管部门报告。
环保、公安、卫生主管部门接到辐射事故报告后,应立即派人赶赴现场,进行现场调查,采取有效措施,控制并消除事故影响,同时将辐射事故信息报告本级政府和上级主管部门。
县级以上政府及其有关部门接到辐射事故报告后,应按照事故分级报告的规定及时将辐射事故信息报告上级政府及其有关部门。特殊情况下,发生特别重大辐射事故和重大辐射事故时,事故发生地政府及其有关部门可以直接向国务院报告,并同时报告上级政府及其有关部门。
禁止缓报、瞒报、谎报或者漏报辐射事故。
第三十五条 在发生辐射事故或有证据证明可能发生辐射事故时,环保部门有权采取下列临时控制措施:
(一)责令停止导致或可能导致辐射事故的作业;
(二)组织控制事故现场。
第三十六条 辐射事故发生后,当地政府应按辐射事故的等级,启动并组织实施相应的应急预案。
有关部门按照职责分工做好相应的辐射事故应急工作,并及时相互通报辐射事故应急响应、调查处理、定性定级、立案侦查和医疗应急情况。
(一)环保部门负责辐射事故的应急响应、调查处理和定性定级工作,协助公安部门监控追缴丢失、被盗的放射源;
(二)公安部门负责丢失、被盗放射源的立案侦查和追缴;
(三)卫生主管部门负责辐射事故的医疗应急。
第三十七条 发生辐射事故的单位应立即将疑似受到辐射伤害的人员送至当地卫生主管部门指定的医院或有条件救治辐射损伤病人的医院,进行检查和治疗,或请求医院立即派人赶赴事故现场,采取救治措施。
第三十八条 违反本办法规定的,按照《中华人民共和国环境影响评价法》、《放射性同位素与射线装置安全和防护管理办法》、《电磁辐射环境保护管理办法》以及其他相关法律法规的规定进行处理。
第三十九条 本办法自2013年2月1日起施行,有效期五年。





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论审判阶段刑事和解的界定

陈宝军


  摘要:刑事和解是在我国构建和谐社会的大背景下刑事司法领域的一种新理念,它是对我国传统刑事诉讼的反思,也是对新的刑事司法理念的探索。近年来无论是法律实务界还是理论界都在积极的探索刑事和解制度。作为基层法院或者法官,要探讨刑事和解必须首先对审判阶段的刑事和解的概念有个界定,它是研究探讨审判阶段刑事和解其他问题的基础和前提,所以笔者提出审判阶段刑事和解是指在刑事审判阶段,被害人与犯罪人在法官的主持下,自愿就被害人补偿进行对话、协商,使犯罪人责任承担具有轻缓化的一种犯罪处置方式。该定义具有的基本内涵为审判阶段的刑事和解是一种犯罪处置方式,发生在审判阶段,由法官作为中间人,内容是被害人与被告人自愿的进行对话、协商,结果是使被告人的刑事责任得到轻缓化处理。并明确了审判阶段的刑事和解与民事调解、私了、刑事谅解、辩诉交易等概念的区别。
关键词:审判阶段 刑事和解 犯罪处置方式 轻缓化

  一、问题的提出
  刑事和解是在我国构建和谐社会的大背景下刑事司法领域的一种新理念,它是对我国传统刑事诉讼的反思,也是对新的刑事司法理念的探索。近年来全国很多地方的司法机关,特别是检察机关,进行了积极有益的探索,甚至形成了一些指导性的文件,并取得了一定的社会成果,例如,无锡市的公检法司《关于刑事和解工作的若干意见(试行)》。理论界也对刑事和解作了探讨,主要集中在刑事和解的理论基础、刑事和解的必要性与可能性,对刑事和解的程序设计。而对审判阶段的刑事和解的探讨比较少,尽管如此,一些地方法院还是在进行积极探索,例如无锡市中院及基层法院的刑事和解试点,再如2009年郑州市中院对河南首例重罪案刑事和解后,被告人得到轻判。可以说,不论是在实践中还是在理论上,刑事和解都在成长中,“刑事和解现象的出现有两个鲜明的特征:第一,它从来不是在什么有系统的、现成的理论指导下展开的一项改革,这项改革实际上是司法实践中带有一定自生自发性的、自下而上的一个改革试验。第二,刑事和解制度没有一个固有的模式,它基本上是边探索、边试验、边调整。”[1]所以笔者认为作为基层法院或者法官,要探讨刑事和解必须首先对审判阶段的刑事和解的概念(以下简称为审判阶段的刑事和解)有个界定,它是研究探讨审判阶段刑事和解其他问题的基础和前提,正如陈兴良教授认为任何科学的发展,总是与构成该学科内容的概念的明确和完整紧密联系的。只有在概念统一,内涵确切的条件下,才有可能对某一问题进行研究。[2]
  二、和解的释义
  所谓“和解”“从字面含义来看,‘和’的含义是‘平和、和缓、和谐、和睦’,而‘和解’的含义则是‘不再争执,归于和好’。可见,日常用语意义上的‘和解’实际上就是以平和的方式来解决问题,其中‘和’是手段,‘解’是目的。”[3]在人类原始社会末期就存在着以赎金代替复仇的纠纷解决机制。和解的思想渊源于中国古代儒家思想倡导的人和、兼爱、不争、至善,是我国文化的精髓。正如孔子所言:“礼之用,和为贵”,“听讼,吾犹人也。必也使无讼乎”就是要求法官在审理案件时不要轻易做出判决,要采取双方都乐于接受的调解方式解决纠纷,以“无讼”作为审判的最终价值追求,在其思想的影响下,我国古代一直以“贱讼”思想占主导地位,直到明清时期江南等地区才出现“健讼”的现象,但是被誉为“东方一枝花”的调解仍然发挥着重要的作用,从“马锡五审判模式”到近几年最高法对各级法院的调解工作要求,都把调解或和解作为纠纷的主要解决方式,为构建社会主义和谐社会发挥法院应有的作用。在西方国家的诉讼理论上,和解可分为诉讼外和解与诉讼上和解。通常意义上的诉讼上和解是指在诉讼系属中,当事人双方于诉讼的期日,在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意。[4]由此可以看出此处的诉讼上和解主要是指在审判阶段的和解。
  三、刑事和解的释义
  关于刑事和解的诸种观点中比较有代表性的主要有以下三种:1、刘凌梅学者认为,刑事和解,又称加害人与被害者的和解(即Victim-Offender-Reconciliation,简称VOR),是指在犯罪后,经由调停人,使加害者和被害者直接相谈、协商,解决纠纷冲突。其目的是恢复加害人和被害者的和睦关系,并使罪犯改过自新,复归社会。[5]这种理解实际上是对西方VOR 的翻译。2、宋英辉教授认为,我们现在的刑事和解,实际上并不是刑事案件刑事部分的和解,而是在刑事案件的民事部分和解后,被害人对加害人刑事处罚有一个宽容的态度,有关机关通过审查,对加害人作出比较宽缓的处理。因此,刑事和解并不是当事人对刑事部分的处分,这一点与辩诉交易有本质的区别。也正是从这个意义上讲,刑事和解,并不违反法律的基本规定。当然,有学者主张刑事部分也可以和解,但在目前的法律框架下做不到,刑事部分的和解是将来立法解决的问题。[6] 3、陈光中、葛琳博士认为,刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,它是指在刑事诉讼中,加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后,国家专门机关对加害人不追究刑事责任,免除处罚或者从轻处罚的一种制度。[7]
  从以上的刑事和解的定义可以看出都是将刑事和解的概念尽量细化,我们并不反对这种做法,但是毕竟现代意义的刑事和解出现在20世纪70年代,还是个新生事物,实践初步展开,理论正在探讨,诸多问题还没有深入研究形成统一的共识。所以,笔者认为在现阶段情况下应当把刑事和解作为一个开放性的概念,不能将范围定义的过于狭窄,例如,有学者认为“刑事和解是指控辩双方在刑事诉讼中,通过对话和协商,就刑事纠纷的解决达成一致意见,从而终结诉讼,不再将案件移交法庭审判的活动。[8]就将刑事和解看成是在审查起诉阶段的刑事和解,从而排除了侦查、审判,甚至执行阶段的刑事和解。孙勤博士认为刑事和解,是指刑事诉讼活动中,被害人与犯罪人在某种机构或者人员的主持下,自愿就被害补偿进行对话,协商,使犯罪人责任承担具有宽缓倾向的一种犯罪处置方式。[9]笔者赞同孙勤博士的意见,将刑事和解界定为一个开放性的概念,笔者在此基础上提出审判阶段刑事和解的概念。
  四、审判阶段刑事和解的基本内涵
  笔者认为审判阶段刑事和解是指在刑事审判阶段,被害人与犯罪人在法官的主持下,自愿就被害人补偿进行对话、协商,使犯罪人责任承担具有轻缓化的一种犯罪处置方式。审判阶段刑事和解的定义具有以下基本内涵:
  (一)、审判阶段的刑事和解是一种犯罪处置方式。按照传统刑罚观,刑罚的根据主要有报应刑论和目的刑论,报应刑论强调善有善报,恶有恶报,刑罚就是对犯罪分子做坏事的一种报应,目的刑论强调刑罚的主要目的是一般预防和特殊预防的统一,即使实施了危害社会的行为的人承担刑事责任,防止其以后重新犯罪和防止那些尚未犯罪的人走上犯罪的道路。不管是报应刑论还是目的刑论都可归纳为刑罚裁量和刑罚执行这两个方面。而刑事和解的提出突破了传统的刑罚方式,它是以传统的刑罚为基础,吸纳了新的方式,例如在实践中有的被告人家庭条件不好,通过协商确定,被告人给受害人种植、收割庄稼,帮受害人做房子等等方式。刑罚的本质存在四种理解可能:一是刑罚适用方式,二是刑事责任承担方式,三是刑罚执行方式,四是犯罪处置方式。[10]笔者也赞同第四种理解因为刑罚适用、刑事责任承担、刑罚执行都不能涵盖刑事和解的责任承担方式,只有犯罪处置方式可以更全面的反应现象,揭示了刑事和解的本质。
  (二)、刑事和解是发生在审判阶段,由法官作为中间人。既然案件移送到了法院,大部分案件经过公安机关的侦查和检察机关的审查起诉,基本上确定了被告人有罪,在这种情况下,如果被告人自愿认罪,可以更容易的与被害人达成和解协议。笔者认为,在审判阶段更有利于刑事和解,理由是不管是侦查机关还是检察机关它们都是站在被告人的对立面,尽量最大可能的追究被告人的刑事责任,而法官是公正的化身,法官不偏不倚的地位决定了能够中立的对待被告人和检察机关,在被告人和被害人心中树立了公正的信念。同时由法官作为中间人主持刑事和解也体现了司法在处理纷争中的作用,有利于平衡被告人、被害人和国家的利益和地位。需要指出的是,法官在刑事和解中的作用只是做被告人、被害人的思想工作,释明法律规定与利害关系,使被告人与被害人在自愿合法的基础上达成刑事和解协议,法官不得使用胁迫、诱导的方式迫使被告人与被害人达成刑事和解协议,具体法官该怎么做还有待于理论界和法律实务界作进一步的探讨。
  (三)、审判阶段刑事和解的内容是被害人与被告人自愿的进行对话、协商。“刑事和解是具有特殊活动内容的犯罪处置方式。在这种活动中,犯罪人与被害人的对话、协商构成刑事和解活动的主要内容。对话侧重的是双方认识、情感的沟通交流;协商侧重的是对具体问题的商量协议。对话、协商的目的在于被害补偿,包括物质补偿和精神补偿;而被害补偿又是通过对话协商实现和确定的。”[11]美国犯罪学家约翰•R•戈姆在《刑事和解程序:一个实践和理论架构的考察》一文中提出“叙说理论”(Narrative Theory),叙说理论认为,被害人叙说是一种有效的心里治疗方式,被害人在法官的主持下,在和解的过程中向被告人和法官讲述被害的经历,能够降低其恐惧和焦虑,而且还能在思想上教育加害人,使其认识到自己所造成的损害,能够时刻的体会到自己行为的严重后果,从而使其真诚的认错、觉悟,不再犯罪,积极赔偿被害人,有利于实现恢复正义。
  (四)、审判阶段刑事和解的结果是使被告人的刑事责任得到轻缓化处理。所谓轻缓化,是指法官对犯罪人的判处比一般情况轻的刑罚,主要表现在“轻”和“缓”上,“轻”强调从轻、减轻或者免于刑事处罚,“缓”强调积极使用缓刑。在《最高人民法院关于构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第18条提出,对于轻微犯罪等,主观恶性小、人身危险性不大,有悔改表现,被告人认罪取得被害人谅解的,尽可能地给他们改过自新的机会,依法从轻、减轻处罚。另外还提出对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件,应被害方的过错行为引发的案件,案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件,应慎用死刑立即执行。从以上可以看出,对符合刑事和解案件的被告人轻缓化处理是有现实依据的。需要指出的是,法官在对刑事和解的被告人进行轻缓化处理的过程中必须在法律规定的幅度内进行裁量,例如我国刑法第263条关于抢劫罪的规定:以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。除了具有减轻情节之外,笔者认为法官不应超过法律规定的底限,即法官不能判决二年有期徒刑更不能判决一年有期徒刑,这时要使被告人得到轻缓化处理法官可以通过判决三年有期徒刑缓期三年执行的方式判决,从而使被告人与被害人服判,也可以防止检察院抗诉。
  五、审判阶段刑事和解与相关概念的区别
  (一)审判阶段的刑事和解与法官主导的民事调解
  法官主导的民事调解是指人民法院审理民事案件的过程中,法官可以在查明事实的基础上,根据自愿合法的原则,居间调处,促使民事纠纷主体相互谅解、妥协,达成纠纷解决的合意。法官主导的民事调解是私法自治和权利处分原则的表现,作为一种纠纷解决机制,是中国固有的传统,在审判中占有重要的地位。当事人在法官的斡旋下可以适当的放弃自己的权利和利益,从而使纠纷得到以双方都能接受的方式解决。在刑事诉讼中,自诉案件的调解和刑事附带民事调解就属于这一领域。而在审判阶段的刑事和解中法官只是一个中间人,法官的任务就是召集双方、释明法律权利与义务、说明利害关系、确认刑事和解协议等等,至于能不能达成和解,法官不得强迫、引诱,不得偏向任何一方,在整个过程中被告人与被害人始终站在主导地位。所以审判阶段的刑事和解与法官主导型的民事调解的最大区别就是法官的作用、地位不同,前者法官的作用很小,而后者是纠纷双方与法官都占主导地位。
  (二)审判阶段的刑事和解与私了
  私了是指纠纷主体在没有中立的第三者介入的情形下,依靠自身或者他人私人力量解决纠纷的一种机制,其基本特征就是没有中立的第三者并且没有程序性。与调解相比,私了更强调的纠纷主体的自由处分权,而审判阶段的刑事和解是发生在审判阶段,也就是说私了这种纠纷解决机制是在还没有进出诉讼程序,公权力介入之前才能行使的,并且私了没有法官作为中间人,这是两者的明显区别,
  (三)审判阶段的刑事和解与刑事谅解
  有学者认为我国传统诉讼理论中没有“刑事和解”这一概念,应当将Victim-Offender-Reconciliation翻译为“刑事谅解”取而代之。“在刑事诉讼中,发生在国家与被追诉人之间的‘刑事和解’与发生在被害人与犯罪人之间的‘刑事谅解’具有完全不同的法律意义,应当严格地予以区分。‘和解’是我国民事诉讼理论中一直存在的概念,甚至已经在刑事自诉理论中使用。所以,将西方恢复性司法语境下的‘Victim-Offender-Reconciliation’翻译为‘刑事谅解’而将‘刑事和解’界定为控辩双方之间的和解,不仅能够实现刑事和解概念与民事和解概念之间的‘接轨’还有利于刑事公诉和解概念与刑事自诉和解概念之间的‘并轨’” [12]按照该学者的观点,笔者认为审判阶段的刑事和解与刑事谅解的区别主要表现在主体、适用阶段的不同,前者是以被告人与被害人为主体,法官作为中间人,适用于审判阶段;后者以被告人与控方为主体,适用于审查起诉阶段。
  (四)审判阶段的刑事和解与辩诉交易
  “辩诉交易,是指在刑事诉讼中法院开庭审理前,提起控诉的检察官为了换取被告方作有罪答辩,提供比原来指控更轻的罪名指控或者减少控诉罪行,或者以允诺向法官提出有利于被告人的量刑建议为条件,与被告方(一般通过律师)在法庭外进行协商谈判而形成的一种司法制度。”[13]从以上定义可以看出辩诉交易主要包括指控交易、罪数交易和刑罚交易三个方面,它与审判阶段的刑事和解主要有以下区别:1、主体不同,前者的主体是检察机关与被告人或者辩护人;后者的主体是被告人与被害人。2、产生的原因不同,前者是在检察机关掌控的证据不足的情况下产生的;后者是在事实基本清楚,证据基本充分,被告人自愿认罪的前提下进行的。3、内容不同,前者包括指控交易、罪数交易和刑罚交易;后者仅仅是刑罚交易。

注释:
[1]陈瑞华教授在“宽严相济刑事政策与刑事和解研讨会”的发言,见《主题研讨——刑事和解:法律家与法学家对话录》,载《国家检察官学报》2007年第4期。
[2]陈兴良著:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社1999年版,第710页。
[3]卞建林、王立主编:《刑事和解与程序分流》中国人民公安大学出版社2010年版,第4页。
[4][日]青山善允、伊藤真著:《民事诉讼法的争点》,有斐阁1998年版,第260页。转引自熊跃敏:《诉讼上和解的比较研究》,载《比较法研究》2003年第2期。
[5]刘凌梅:《西方国家刑事和解理论与实践介评》,载《现代法学》2001年第1期。
[6]宋英辉、袁金彪主编:《我国刑事和解的理论与实践》,北京大学出版社2009年版,第31页。
[7]陈光中、葛琳:《刑事和解初探》。载《中国法学》2006年第5期。
[8]卞建林、王立主编:《刑事和解与程序分流》中国人民公安大学出版社2010年版,第7页。
[9]孙勤著:《刑事和解价值分析》,中国人民公安大学出版社2009年版,第103页。
[10]孙勤著:《刑事和解价值分析》,中国人民公安大学出版社2009年版,第104页。
[11]孙勤著:《刑事和解价值分析》,中国人民公安大学出版社2009年版,第106页。
[12]卞建林、王立主编:《刑事和解与程序分流》中国人民公安大学出版社2010年版,第11页。
[13]卞建林、王立主编:《刑事和解与程序分流》中国人民公安大学出版社2010年版,第116—117页。


江西省宜黄县人民法院 陈宝军
商业秘密的归属

唐青林


  一、商业秘密的归属:企业还是员工
  (二)职务技术成果的归属
  按照法律一般理论,员工执行其法人或者其他组织的工作任务或主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件完成的技术成果,其使用权和转让权属于法人或者其他组织。法人或其他组织对完成该项技术成果的个人给予奖励或报酬。但法人或者其他组织与其职工就在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的,人民法院应当依约定确认。
  《合同法》第三百二十六条规定:“职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的,法人或者以其他组织可就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例,对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时,职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务,或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。”
  财政部、国家发展改革委、科技部和劳动保障部于2006年10月25日联合发布的《关于企业实行自主创新激励分配制度的若干实施意见》(财企【2006】383号)规定,属于一下情形之一取得的职工职务技术成果,应当属于企业所有,法律、法规另有规定的除外:职工在本职工作中取得的;职工在企业交付的研发任务中取得的;职工主要利用企业的资金、设备、零部件、原材料或未对外公开的技术资料等资源取得的;职工退职、退休、调动工作后一年内或者在于企业约定的期限内取得,且与其在原企业承担的本职工作或分配的任务有关的。
  最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定,合同法第三百二十六条第二款所称“执行法人或者其他组织的工作任务”,包括:(一)履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务;(二)离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作,但法律、行政法规另有规定的除外。 法人或者其他组织与其职工就职工在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的,人民法院应当依约定确认。
该司法解释第三条规定,合同法第三百二十六条第二款所称“物质技术条件”,包括资金、设备、器材、原材料、未公开的技术信息和资料等。该司法解释的第四条规定,合同法第三百二十六条第二款所称“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”,包括职工在技术成果的研究开发过程中,全部或者大部分利用了法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件,并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响;还包括该技术成果实质性内容是在法人或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形。但下列情况除外:(一)对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件,约定返还资金或者交纳使用费的;(二)在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的。

  (二)委托开发或合作开发成果的归属
  在委托开发或者合作开发技术秘密的合同中,由当事人约定技术秘密成果的使用权、转让权和利益的分配办法。没有约定或约定不明确的,合同当事人可以协议补充;不能达成协议的,按照合同有关条款或交易习惯确定;如果仍不能确定归属权,则当事人均有使用和转让该技术秘密成果的权利,当事人可以自由的决定自己使用或以普通使用许可的方式许可他人使用,但转让该技术秘密,或者以独占或排他使用许可的方式许可他人使用时需征得对方当事人同意或追认,否则该转让和许可行为无效。
  我国《合同法》第三百四十一条规定:“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法,由当事人约定。没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,当事人均有使用和转让的权利,但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前,将研究开发成果转让给第三人。
  最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定:合同法第三百四十一条所称“当事人均有使用和转让的权利”,包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密,并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人,或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密,未经对方当事人同意或者追认的,应当认定该让与或者许可行为无效。

  二、企业承包经营期间产生的商业秘密归承包人所有
  所谓企业承包经营,就是指政府指定的有关部门或企业的所有者(简称“企业主管部门”)在完全享有企业产权的前提下,将企业的生产经营管理权授予企业,与企业承包经营者(本文仅指自然人)代表企业同发包方订立承包经营合同,以一定的经济利益为目的,约定双方责权利的一种企业经营管理方式。在承包经营合同中,发包方为政府指定的有关部门或企业的所有者,承包方为实行承包经营的企业,企业承包经营者就是通常所说的承包人。
  那么,在企业承包经营期间产生的商业秘密归承包人所有还是归企业所有呢?目前法律对此问题并无明确的规定。我们认为一般而言,企业承包经营期间产生的商业秘密应该归承包人所有。
  一些地方的高级法院颁布的地方性指导意见中有所涉及,例如江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见(苏高法审委[2004]3号)第四条规定:承包经营期间产生的商业秘密,除当事人另有约定的以外,权利属于承包人。

编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。


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