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出口商品生产企业质量体系评审机构的评定认可办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 06:51:21  浏览:8410   来源:法律资料网
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出口商品生产企业质量体系评审机构的评定认可办法

国家商检局


出口商品生产企业质量体系评审机构的评定认可办法

(1993年1月21日国家进出口商品检验局发布自发布之日施行)

               第一章 总则

  第一条 为加强我国出口商品生产企业质量体系(ISO9000)评审工作的管理,保证评审工作质量,以利我国产品顺利进入国际市场,根据《中华人民共和国进出口商品检验法》及其实施条例和《出口商品生产企业质量体系(ISO9000)工作委员会章程》的规定,制定本办法。

  第二条 出口商品生产企业质量体系(ISO9000)工作委员会(以下简称工作委员会),负责全国出口商品生产企业质量体系评审机构的评定认可工作,并组织实施。

  第三条 由工作委员会组织评定合格予以批准认可并经国家商检局注册的出口商品生产企业质量体系评审机构,可承担认可范围内的出口商品生产企业质量体系评审工作。

             第二章 评定认可准则

  第四条 对出口商品生产企业质量体系评审机构的评定认可工作主要是依照ISO/IEC40号导则、EN45012、ISO10011和ISO9000系列标准进行。

  第五条 评定认可的评审机构应具备如下条件:

  (一)评审机构应具有明确的法律地位,能保证独立、公正地完成规定评审范围内的评审工作,其评审结果不受来自外界干涉的影响。

  (二)评审机构应严格按工作委员会制定的方针、政策、工作准则执行评审工作。

  (三)评审机构应建立有效的评审工作质量体系,按有关法规和国际标准制定工作准则,编制质量体系文件,并具有保障质量体系正常运行的相应措施。

  (四)评审机构应具备与其履行职责相适应的资格和能力。评审员要符合规定条件并经国家商检局注册。

  (五)评审机构应拥有与其规定评审范围所需的有效技术文件,并能严格按照规定程序进行评审。

  (六)评审机构应拥有与其规定评审范围所需的资源条件。

             第三章 申请和评定认可

  第六条 欲从事出口商品生产企业质量体系评审的评审机构(以下简称申请方)应向工作委员会提交书面申请并附质量体系文件及有关资料。

  第七条 工作委员会对收到的申请书和文件、资料进行审查,并向申请方发出是否接受申请的通知书。

  第八条 工作委员会与申请方协商确定被评定机构的评定认可范围。

  第九条 工作委员会指定机构评定小组组长,并与其磋商组成评定小组。

  第十条 评定小组首先对申请方提交的质量体系文件等进行初审,并根据其质量体系文件编制评定计划和调查表。

  第十一条 对初审合格的,评定小组将通知申请方进行现场符合性评定,评定结束应做出评定报告并提交工作委员会审批。

  第十二条 工作委员会在收到评定报告后做出是否予以批准的决定,并将决定通知申请方。

  第十三条 申请方持工作委员会批准认可通知书,交纳规定费用,向国家商检局注册。由国家商检局核准后颁发出口商品生产企业质量体系评审机构注册证书。

  第十四条 未被批准的申请方,可在工作委员会发出不批准通知六个月后,重新提出申请。工作委员会按本办法规定要求和程序,重新组织评定。

  第十五条 国家商检局注册证书有效期为三年,到期后如要延长,应在有效期满前六个月,向工作委员会提出书面申请,工作委员会按规定要求和程序组织复评。否则,有效期满后,注册证书自动失效。

  第十六条 评审机构可在注册有效期内,向工作委员会提出扩大评审范围的申请。工作委员会仅对扩大评审范围部分组织评定。评定也可在有效期满时与复评合并进行。

  第十七条 工作委员会委托国家商检局不定期发布《出口商品生产企业质量体系评审机构名录》,向社会有关方面提供已注册的评审机构的有关信息。

             第四章 监督管理和复评

  第十八条 工作委员会对于已注册的评审机构实施监督管理。评审机构每年应向工作委员会书面报告工作情况。

  第十九条 工作委员会在有效期内对已注册的评审机构至少一年进行一次监督检查,以保证评审机构的条件符合评定认可准则的要求。

  第二十条 工作委员会对已注册的评审机构进行日常监督检查中,发现下列情况之一者,可对该评审机构作出限期改进、停止评审工作或由国家商检局吊销注册证书的决定。

  (一)评审机构的基本条件发生较大变化,达不到本办法评定认可准则规定的要求;

  (二)有意出具失实评审报告;

  (三)评审活动中发生较大失误,并引起严重后果。

  第二十一条 已注册的评审机构如果出现下列情况之一,将要对其进行复评。

  (一)评定认可范围发生变化;

  (二)评审机构进行重大改组;

  (三)有理由怀疑该评审机构能力有明显减弱;

  (四)自上次评定或监督检查之后,评审机构聘用了大量新评审员。

               第五章 附则

  第二十二条 评审机构注册证书、由国家商检局制定。评定认可实施细则以及申请书、通知书、评定报告等,由工作委员会另行制定。

  第二十三条 本办法由工作委员会负责解释。

  第二十四条 本办法自发布之日起施行。

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山东省实施《中华人民共和国尘肺病防治条例》办法(2004年修正)

山东省人民政府


山东省实施《中华人民共和国尘肺病防治条例》办法(2004年修正)


(1997年4月9日山东省人民政府令第76号发布 根据2004年7月15日山东省人民政府令第172号修订)



第一章 总则

第一条 根据《中华人民共和国尘肺病防治条例》(以下简称《条例》),结合我省实际情况,制定本办法。

第二条 本办法适用于本省行政区域内有粉尘作业的企业、事业单位、个体经济组织(以下简称单位)。

第三条 各级人民政府应加强对尘肺病防治工作的领导,将尘肺病防治工作纳入国民经济和社会发展计划。

第四条 单位主管部门应根据国家卫生等有关标准,制定尘肺病防治的中、长期规划和年度计划,并督促实施。有关主管部门应加强外商投资企业、乡镇企业、个体经济组织的尘肺病防治工作,建立监督检查制度,并指定专人负责。

第五条 单位负责人对本单位的尘肺病防治工作负有直接责任,应及时采取切实有效的组织措施和技术措施,使本单位的粉尘作业场所达到国家卫生标准。

单位负责人任期目标责任制的考核内容应包括粉尘治理和尘肺病防治目标。

第六条 各级卫生、劳动行政部门按照各自职责监督管理本行政区域内尘肺病防治工作。

工会组织和单位的职工代表大会对尘肺病防治工作进行监督。

第七条 职工有依法享受尘肺病预防和治疗的权利,对违反《条例》和本办法的行为有权检举和控告。

第二章 防尘

第八条 单位必须贯彻预防为主的方针,采取综合防尘措施和无尘、低尘的新技术、新工艺、新设备,使作业场所的粉尘浓度符合国家卫生标准。

禁止在没有防尘措施的情况下进行干式凿岩和敞开式干法生产。

第九条 省级粉尘浓度卫生标准由省卫生行政部门会同劳动行政等部门制定。防尘设施的鉴定制度,由省劳动行政部门会同卫生行政部门制定。

第十条 防尘设施应编入单位设备台帐,列入维修计划,保持其正常运转,未经上级主管部门批准不得停止运行或者拆除。

第十一条 单位应根据国家规定提取防尘经费。单位用于购建防尘设施和防尘技术改造的各项支出按固定资产管理,形不成固定资产的部分列入企业的管理费用。

第十二条 严禁单位将粉尘作业转移给没有防尘设施的单位。

第十三条 单位应制定防尘制度,发给职工符合国家标准的防尘用品,并教育和督促职工按规定使用。

第十四条 单位对新从事粉尘作业的职工进行防尘知识培训,经考试合格后方可上岗,并建立档案备查。

禁止安排不满18周岁的未成年工从事粉尘作业。

第十五条 新建、改建、扩建有粉尘作业的工程项目,可行性研究报告应经卫生、劳动行政部门审查同意。防尘设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产。

防尘设施的设计和竣工应由卫生、劳动行政部门分别进行卫生学、劳动卫生工程技术措施审查和验收,工会组织履行监督职责,同时参加审查和验收。不符合要求的不得施工、投产。

第十六条 单位的防尘计划、措施、经费和制度必须经职工代表大会审查同意。单位负责人应定期向职工代表大会报告防尘工作。

第十七条 进口有粉尘作业的设备,国内无条件设计和安装防尘设施的,应同时引进除尘设备。

第三章 监督和监测

第十八条 卫生、劳动行政部门和工会组织应各司其职,互相配合,对尘肺病防治工作进行监督。

卫生部门负责粉尘卫生标准的监测;劳动部门负责劳动卫生工程技术标准监测。

第十九条 卫生、劳动行政部门设监督员,监督员由合格的专业人员担任,分别由省卫生、劳动行政部门发给证件,具体承办对单位防尘工作的监督事宜。

第二十条 监督员持有效证件可进入生产现场进行防尘措施、标准的检查、监测,参加有关会议,调阅有关资料,向有关人员了解情况,并提出监督意见。对违反《条例》和本办法的行为,提出处理意见。

第二十一条 工会劳动保护监督检查员,按工会劳动保护监督检查的有关规定,对尘肺病防治工作进行监督检查。

第二十二条 作业场所的粉尘浓度超过国家卫生标准,严重威胁职工安全健康时,工会组织应与单位主管部门研究决定职工撤离作业场所。职工撤离期间的工资照发。

第二十三条 卫生、劳动行政部门对单位的测尘机构应加强业务指导和技术培训。

第二十四条 单位必须定期测定作业场所的粉尘浓度。有矽尘、石棉尘作业的,每3个月测定1次;有其它粉尘作业的,每6个月测定1次。

测定结果按规定向所在地卫生行政部门、劳动部门、工会组织和上级主管部门报告。

卫生行政部门对单位的测定结果可以抽查,依据监测规范实行质量控制。

第二十五条 卫生行政部门应定期对粉尘作业场所进行监测,有矽尘、石棉尘作业的每6个月监测1次,有其它粉尘作业的每年监测1次,并按规定收取监测费。

收费标准按省卫生、物价、财政部门的规定执行。

第二十六条 单位应指定专人保管粉尘浓度测定资料和卫生、劳动部门监测资料。

第四章 健康管理

第二十七条 单位对新从事粉尘作业的职工(包括合同工、临时工)必须进行健康检查;对在职和离退休职工必须定期进行健康检查;从事矽尘、石棉尘作业的每年检查1次,从事其他粉尘作业的每2至3年检查1次。

单位必须建立粉尘作业职工健康档案,职工工作调动应随其调转。

第二十八条 健康检查的内容按国家尘肺病诊断标准和省卫生行政部门有关职业病管理的规定执行。

从事健康检查的医疗机构应经省级以上卫生行政部门认证。

第二十九条 单位不得安排有下列职业禁忌症的职工从事粉尘作业:

(一)各种类型活动性肺结核病;

(二)慢性肺部疾病,严重慢性上呼吸道和支气管疾病;

(三)显著影响肺功能的胸膜、胸廓疾病;

(四)严重的心血管系统疾病。

第三十条 尘肺病的诊断,必须经省卫生行政部门批准的尘肺病诊断鉴定组诊断方为有效。确诊为尘肺病者,由尘肺病诊断鉴定组发给尘肺病诊断证明书。

尘肺病患者的劳动能力鉴定由尘肺病诊断鉴定组根据患者的病情、代偿机能状态,按照国家规定提出鉴定意见。

第三十一条 单位对患有尘肺病的职工,必须在确诊之日起2个月内调离粉尘作业岗位,并应根据尘肺病诊断鉴定组的意见,安排治疗或疗养。

尘肺病患者依法享受社会保险待遇。

第三十二条 单位必须按规定将当年职工尘肺病的新病例数、累计发病例数、死亡例数汇总,向当地卫生行政部门、劳动行政部门、工会组织和主管部门报告。

第五章 奖励和处罚

第三十三条 对在尘肺病防治工作中成绩显著的,由主管部门给予表彰和奖励。

第三十四条 对违反《条例》和本办法,有下列行为之一的,由卫生行政部门给予处罚:

(一)不执行健康检查制度和测尘制度的,给予警告,并处5000元以下罚款;

(二)假报测尘结果或尘肺病诊断结果的,给予警告,并处2000元以下罚款;

(三)强令尘肺病患者继续从事粉尘作业的,按每人2000元对单位处以罚款,但总额不得超过3万元;情节严重的,责令停业整顿;

(四)新建、改建、扩建工程设计和竣工未经卫生行政部门进行卫生学审查和验收,擅自施工、投产的,处以3000元以上2万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿。

第三十五条 对违反《条例》和本办法,有下列行为之一的,由劳动行政部门给予处罚:

(一)安排未成年工从事粉尘作业的,责令单位调离粉尘作业岗位,并按每人2000元对单位处以罚款,但总额不得超过3万元;

(二)未经批准拆除防尘设施的,责令限期治理,逾期不治理的处5000元以上2万元以下罚款;

(三)新建、改建、扩建工程设计和竣工未经劳动部门进行劳动卫生工程技术措施的审查和验收,擅自施工、投产的,处以3000元以上2万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿。

第三十六条 对违反《条例》和本办法,有下列行为之一的,由卫生行政部门或者劳动行政部门给予处罚:

(一)作业场所粉尘浓度超过国家卫生标准的,给予警告,并责令限期治理;逾期不治理的,处5000元以上2万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿;

(二)将粉尘作业转移给没有防尘设施的单位的,处5000元以上2万元以下罚款。

对同一违法行为,不得给予重复处罚。

第三十七条 停业整顿的处罚,需报经同级人民政府同意。

第三十八条 单位违反《条例》和本办法,卫生、劳动行政部门和工会组织应建议主管部门和有关主管机关对单位负责人给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第三十九条 罚款必须使用财政部门统一印发的罚款收据,并全部上交同级财政。

第四十条 对处罚决定不服的,可依法申请行政复议和提起行政诉讼。但是,对停业整顿的决定应立即执行。

第四十一条 卫生、劳动行政部门工作人员玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊的,给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附则

第四十二条 本办法自1997年5月1日起施行。




许霆案的律师辩护不存在方向性错误

龙城飞将


  从网络上读到高一飞先生《许霆案的律师辩护存在方向性错误》,感觉许霆辩护人的辩护不存在方向性问题,而公诉人的指控存在问题,兹作一番简单分析。

  许霆的辩护人为他作了无罪辩护:一、许霆没有从物理上或者从虚拟空间非法进入到银行系统去取钱;二、被告人许霆使用自己的实名银行卡到有监控系统的自动柜员机上取款,输入自己的密码,取款行为是公开的,不存在秘密环节。三、盗窃行为是单方面的,而本案许霆每笔取款都是与机器互动的,不是单方面的行为,因此不存在秘密窃取。
  公诉机关反驳:一、相关司法解释明确规定,盗窃金融机构是盗窃金融机构的资金,不管手段如何,是否进入物理空间或虚拟空间,只要盗窃金融机构的资金,就成立盗窃行为。二、是否构成盗窃,只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定,当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后,到银行发现许霆的盗窃行为,之间需要一个复杂过程。三、许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机,而是针对银行,因此许霆的行为仍然是一个单方行为。
  关于公诉人的第一点理由:第一、可否指出是哪一个司法解释,该司法解释的具体内容是什么,用到许霆案上是否合适?第二、依照立法法,该司法解释的法律地位及有效性如何?第三、许霆是否构成犯罪,尚在争议中,公诉人却先以“只要盗窃金融机构的资金,就成立盗窃行为”,陷入了同义反复的逻辑矛盾,实质上是说,“因为许霆盗窃了金融机构,所以他是盗窃金融机构”。
  关于公认人的第二点理由:第一、辩护人已经讲到,许霆是在银行录像设备监控之下,以真实身份,使用实名银行卡,输入自己密码,输入指令,正常操作,自动柜员机出错多吐钱出来,行为并不存在“秘密性”,公诉人反驳时讲道“是否构成盗窃,只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定,当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质”并未回答并解释这个问题。第二、公诉人讲“许霆秘密窃取款项后,到银行发现许霆的盗窃行为,之间需要一个复杂过程”,又是犯了同义反复的逻辑矛盾,尚未证明许霆“秘密窃取”,又以此为前提去证明这个结论,等于在说“许霆是秘密窃取,所以他是秘密窃取”。第三、银行发现吐钱错误,需要一个复杂的过程,同样不能认证许霆是“秘密窃取”。第四、设计了一个复杂的过程发现机器出纳过程中的问题,本身是银行管理存在漏洞,用银行自己的漏洞更不能证明许霆的行为是犯罪。
  关于公诉人的第三个理由。公诉人认为许霆的行为是针对银行,没错。许霆取的钱原本属于银行。根据公诉人的逻辑,自动柜员机是金融机构,与自动柜员机互动,当然就是与银行的互动了。根据这种逻辑,能不能说是银行自己愿意多付钱给许霆呢?
  更详细的分析,参见拙文《许霆的行为是否构成盗窃罪?——许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析》、《关于匿名新浪网友对重审许霆时法庭上公诉方与辩护律师观点的批评的意见》与《关于的几个问题》等文章 。
  总结控辩双方争议的焦点,不难发现,不少认为应给许霆定罪的人,包括法学专家、网友和其他怀着良好愿望的人们,为了证明许霆的行为是犯罪,作了很多努力。其中应用最多的办法是举例子和同义反复式地论证:什么脱衣服引诱、什么进入房间等等。总是说,许霆有罪是肯定的,但论证的逻辑总是“因为许霆是盗窃,所以他是盗窃”这种同义反复。这样论证,缺乏足够的说服力。同时,总是回避我国刑法“罪刑法定”“疑罪从无”、“无罪推定”和“法无明文规定不为罪”的原则,有意回避辩护人提出的许霆行为公开性的特点,有意回避我国的刑法不允许类推的规定。
  作者认为“许霆的行为构成盗窃……盗窃罪中‘秘密窃取’的含义是相对于财物的占有者而言的,‘自己的失误’本身只是对财物保管不善的问题,不是否认盗窃罪构成的理由;所谓有记录和监控录像也不能改变许霆行为的‘秘密窃取’的本质,因为盗窃罪中的秘密窃取是指取得财物的当时财物的占有人不知道”,但回避许霆案件事实的细节:“许霆是用公开的身份、实名的银行借记卡、在银行录像镜头监视下,输入密码,正常操作,从自己的帐户是,而不是砸开自动柜员机或破译密码取钱”。换句话说,总是回避 “为什么许霆拿了这个天上掉到自己口袋里的馅饼是犯罪”?当然,相信许霆根据现有法律无罪的人也绝不会赞赏许霆的行为。
  作者批评辩护律师把ATM机这个机器等同于自然人来看待,与这个机器的交流和与人的交流一样,是一种“互动的,不是单方面的行为”。在这里,作者无视了一个事实,当人们取款时自动柜员机确实与人是互动的,不做插卡输密码等动作,机器不作相应的响应,就取不出钱。
  作者举了一个绿林大盗行窃后留名的例子,认为取款时留下了自己的真实信息不等于“公开”。在刑事诉讼中,第一、任何比喻都是类推,是为我国刑事法律所不允许的。第二、绿林大盗是到别人家去行窃,许霆在是自己的帐户里取走“意外之财”,两者性质与情景均不相同。
  作者认为许霆案原审的问题在于量刑过重。实际上,法庭上控辩双方真正的焦点还是罪与非罪。只有这个问题解决了,才谈得上量刑轻重,以及根据刑法第六十三条是否在法定刑之下决定处罚的问题。在刑事审理的过程中,永远脱离不了先定性,决定何罪名,再定量的逻辑。如果这个问题没解决就直接进入量刑轻重与否的问题,很容易进入“有罪断定”的误区。
  诚然,许霆在法庭上的表现是非常反常的,使得许多原本支持他的人“倒戈”。许霆的反常值得人们考虑,为什么许霆会说对自己不利的话,是谁诱导了他?他在监内有没有条件阅读与学习,了解自己的案情?他是否懂得自己的行为是罪还是非罪?或者,他认为自己有罪就有罪,还是他认为自己无罪因而给公诉人留下认罪态度不好的坏印象就是犯罪?而“倒戈”的人们有多少是基于对法律与事实的考量,有多少是基于“感情”因素?
  据报导,“公诉人称他没有彻底的悔罪表现”。许霆悔罪的前提就是他认为自己的行为不是民事行为,是刑事犯罪。让他后悔自己的行为是可以的,悔罪则为期早了点。在罪名已确定的情况下,才谈得上悔罪。若他认了罪,是不是盗窃罪名一定适合于他,而不是看他的行为与法律规定的关系?若他不认罪,只是后悔,是不是因其态度不好,也适合盗窃罪名?这样,他认了罪,或认罪态度好,是盗窃罪。不认罪,也是盗窃罪。目前在罪与非罪问题上尚存在争议,让他悔罪,岂不是不需要审判,直接定罪就可以了?

写作日期:2008-2-25
电邮:zjysino@163.com
博客:http://blog.sina.com.cn/u/1430985877

附:高一飞:《许霆案的律师辩护存在方向性错误》(节选)

  遗憾的是,许霆的辩护人为他作了无罪辩护。辩护人认为许霆的行为不具有“秘密窃取”的特点,其行为不构成盗窃行为:一,从行为上看,许霆没有从物理上或者从虚拟空间非法进入到银行系统去取钱;二,案件中,被告人许霆使用自己的实名银行卡到有监控系统的自动柜员机上取款,输入的是自己的密码,自始至终的取款行为都是公开的,不存在秘密环节。三,盗窃行为的实施是单方面的,而本案中许霆的每笔取款行为始终都是互动的,不是单方面的行为,因此不存在秘密窃取。

  针对上述辩护意见,公诉机关的反驳是非常中肯的:一,相关司法解释明确规定,盗窃金融机构是盗窃金融机构的资金,不管手段如何,是否进入物理空间或虚拟空间,只要盗窃金融机构的资金,就成立盗窃行为。二,是否构成盗窃,只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定,当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后,到银行发现许霆的盗窃行为,之间需要一个复杂过程。三,许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机,而是针对银行,因此许霆的行为仍然是一个单方行为。

  其实,许霆的行为构成盗窃是没有问题的。盗窃的本质是秘密窃取他人财物。盗窃罪中的“秘密窃取”的含义是相对于财物的占有者而言的,“自己的失误”本身只是对财物保管不善的问题,不是否认盗窃罪构成的理由;而所谓有记录和监控录像也不能改变许霆行为的“秘密窃取”的本质,因为盗窃罪中的秘密窃取是指取得财物的当时财物的占有人不知道,就如在公共汽车上有人行窃后,在出车门时就被失主发现,但不能改变盗窃时是秘密窃取的性质,银行记录和监控录像只是事后让财物占有者知道情况的证据,正如公诉人所说,“许霆秘密窃取款项后,到银行发现许霆的盗窃行为,之间需要一个复杂过程”;另外,即使当时就有人进行同步观看录像,也不能否认秘密窃取的性质,因为是否秘密窃取应当要从行为人主观方面来认定,也就是说许霆取款时他本人是认为在行为的当时,不会让他人知道和看见的,就如便衣在抓捕扒手时明明知道扒手在盗窃自己的财物而暂时不制止,也就是说被窃者是知情的,这也不能改变行为人是“秘密窃取”的性质。而“许霆当庭也表示,其取款时是认为银行是不知道的。”

  辩护律师之所以会有这样的错误,原因和其他很多网友一样,把ATM机这个机器等同于自然人来看待(正因为如此,有人把这一行为与银行工作人员多付给客户钱相提并论而认为许霆构成侵占罪),认为与这个机器的交流和与人的交流一样,是一种“互动的,不是单方面的行为”。其实,ATM机这个机器具有一定的智能,可以发挥一些银行职员的作用,但它不是人,它只是一个存放现金并可以自动办理取款的机器,在它里面留下了记录,就如小说中的绿林大盗在盗窃后留名也不能改变其盗窃性质一样的。辩护人认为“输入的是自己密码,自始至终的取款行为都是公开的,不存在秘密环节。”错误地把取款时留下了自己的真实信息等同于“公开”。

  另外,还有人认为许霆的行为构成的不是盗窃罪,而是诈骗罪。诈骗的本质是“捏造事实或者隐瞒真相”,让他人“自愿交付”财物,有人指出,许霆就是隐瞒了自己没有足够存款的真相,利用机器的故障,让银行自愿交付财物。这一说法表面上合理,但仔细分析就可以看出,同样是把机器当人对待了。对于机器而言,不存在“自愿交付”的问题。对于机器的拥有者而言,许霆的行为仍然是秘密窃取。

  至于有人认为许霆的行为构成侵占罪,则同样不能成立,刑法第270条规定的侵占罪是指将代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。侵占罪与盗窃罪的区别主要表现在:盗窃时,财物并不在行为人控制之下,其取得财物的行为是本身就是非法的;而侵占罪中,取得的财物的行为并不非法,只是后面的拒不交出或者归还的行为才使其行为性质发生变化。许霆案中,第一次取得财物并不非法,但自第二次之后,已经具有恶意取得不属于自己财物的非法性质,其取得行为本身就是非法的,不能按侵占罪处理。

  许霆案原审的问题在于量刑过重。刑法第六十三条规定,“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”因此,本案辩护的重点,应当是要求法院适用犯罪分子“不具有本法规定的减轻处罚情节”的“特殊情况”来处理,在法定最低刑----无期徒刑之下选择一个适当的有期徒刑的处罚。但由于律师错误地进行无罪辩护,当然就不可能提出要求这样处理的理由,错过了最后一次辩护的机会。另外,由于辩护律师的“无罪”误导,许霆似乎对将来的无罪判决表现得很自信,在法庭上表现得非常恶劣,居然声称他这样做是“为了保护银行的财产”。

  我预测,在即将作出的判决中,法院完全可能在法定最低刑──无期徒刑之下选择一个适当的有期徒刑,可能是7年左右的有期徒刑。


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