黄石市人民代表大会常务委员会关于代表建议、批评和意见办理工作的办法
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黄石市人民代表大会常务委员会关于代表建议、批评和意见办理工作的办法
黄石市人民代表大会常务委员会关于代表建议、批评和意见办理工作的办法
（2001年4月2日黄石市第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过）
第一条 为了做好市人民代表大会代表（以下简称市人大代表）建议、批评和意见（以下简称建议）的办理工作，根据《中华人民共和国各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》和《湖北省各级人民代表大会代表建议、批评和意见办理工作的规定》，结合我市实际，制定本办法。
第二条 市人大代表对全市各方面工作提出建议，是代表依法参与管理国家事务、行使民主权利的重要形式，受国家法律保护。
第三条 本办法所指人大代表建议,包括：（1）在市人民代表大会会议期间，代表个人或联名提出的书面建议；（2）在市人民代表大会会议期间，经大会主席团决定转作代表建议处理的议案；（3）在市人民代表大会闭会期间，代表个人或联名提出的书面建议；（4）上级人大常委会交办的建议。
第四条 市人大代表建议由市人大常委会办事机构、市人民政府及其所属部门、市中级人民法院、市人民检察院以及有关机关和组织办理落实。
第五条 市人大代表在市人民代表大会会议期间提出的建议，由大会议案组统一整理，分类编号，会后交办。属政府系列承办的由市人民政府有关工作机构交办，其它机关、组织承办的由市人大常委会有关工作机构直接交办。市人大代表在市人民代表大会闭会期间提出的建议，由市人大常委会有关工作机构登记编号，提出交办意见，分管领导审签后交有关机关和组织办理。
市人大代表在市人民代表大会会议期间提出的建议，应在会后的一个月内交办；市人大代表在闭会期间提出的建议，根据其涉及的内容，由市人大及其常委会有关机构在收到建议后的十五天内交办。
第六条 各承办单位对交办的代表建议要认真清点，逐件登记。如有不属于本单位职责范围的应在收到建议后十天内将原件退回交办机关并说明情况，不得因故不办或者自行转给其他单位。
第七条 代表建议涉及两个以上承办单位的，由交办机关指定主办单位和协办单位联合办理。主办单位应主动与协办单位协商办理，协办单位要积极配合。在办理过程中，如双方意见不一致，经协商仍不能达成共识的，主办单位应向交办机关说明情况，由交办机关协调办理。
第八条 交办机关在办理过程中要经常与承办单位保持联系，掌握进度，督促落实。
第九条 承办单位负责人和承办人员应加强同提建议代表的联系，采取走访、座谈、邀请代表参加会议、现场察看等形式，征求代表对办理工作的意见。
第十条 承办单位应当坚持“实事求是、注重实效”的原则，依照法律、法规和政策认真做好承办工作。对应该解决并有条件或创造条件能够解决的，必须在规定的时间内及时解决；对因客观条件限制，本年度办理不了的，要作出规划，可在下年度继续办理，并向代表通报办理的进展情况；对法律、法规、政策规定或受其他条件限制不能解决的，应如实向代表说明情况，作出解释。
第十一条 承办单位对代表在市人民代表大会会议期间提出的建议，应在交办之日起五个月内办复完毕。对个别情况复杂、办理难度大，五个月内确实无法办毕的应及时向交办机关和提出建议的代表说明情况，待办理完毕后再作正式答复。对代表在市人民代表大会闭会期间提出的建议，应在交办后的三个月内答复代表。
第十二条 对市人大代表建议办理结果的书面答复要由该单位主要领导审签，以本单位正式函件形式答复代表。
市人民政府部门办理的代表建议，应由市人民政府办公室或市直局以上部门进行答复，不得由其内设机构或下属单位直接答复。
对代表联名提出的建议，承办单位应分别答复联名的代表；对几个部门联合办理的代表建议，由主办单位与协办单位协商后答复。
书面答复在主送提建议代表的同时，应抄送市人大常委会和市人民政府有关工作机构。
第十三条 承办单位寄发办理答复件时，应同时附送《征询意见表》，由代表对办理结果按“满意”、“基本满意”和“不满意”三个等次填写自己的意见，分别反馈给承办单位，同时寄送市人大常委会和市人民政府有关工作机构。
代表对答复不满意的，承办单位应限期重新办理并答复代表。
第十四条 市人大常委会要加强对市人大代表建议办理工作的监督检查，特别是对重大问题的建议和需要较长时间分步解决的建议要抓好跟踪督办。
第十五条 市人大常委会每年听取一次市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院办理代表建议工作情况的报告，并进行审议。
第十六条 市人大常委会办事机构应积极办理涉及市人大及其常委会自身工作的建议，必要时可提请市人大常委会主任会议研究有关办理事宜。
第十七条 市人大常委会主任会议可以决定市人大常委会办事机构对代表建议办理情况进行视察、检查和抽查，必要时，也可组织代表进行评议。代表对办理工作不满意的，可依法提出询问和质询。
第十八条 市人大常委会、市人民政府对代表建议办理工作成绩显著、得到代表和人民群众好评的承办单位和个人给予表彰或奖励。对代表建议办理工作敷衍塞责或逾期不办，造成重大损失和代表强烈不满的，由市人大常委会根据情节轻重给予通报批评，直至追究有关人员的行政责任或法律责任。
第十九条 本办法自通过之日起施行。
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输血感染病毒侵权赔偿研究
张磊
导 论
血液是生命的源泉和动力，自从输血技术临床应用以来，输血行为挽救了无数人的生命，但同时也成为传播疾病的一个重要途径。相比注射毒品、性接触和母婴接触等传播途径，输血传播病毒的机率最高，因而输血感染艾滋病、丙肝、梅毒等疾病给社会稳定和经济发展造成了严重影响。1983年，法国爆发了世所罕见的“输血丑闻”，引发了全球对输血感染病毒法律责任的讨论。1997年，联合国艾滋病规划署曾在《血液安全和艾滋病》一文中指出：“在许多国家，关于血液捐献、筛选和输血的法规都存在，但很少认真执行。这些法规的制定和严格执行非常重要……” 。自从1983年8月黑龙江肇东市人民法院判决全国第一起输血感染乙肝、丙肝混合型肝炎案后， 河南、山东、山西、湖北等许多地区先后现了一系列因输血感染病毒而引发的民事赔偿案件。更应引起人们关注的是，自1985年中国首次报告发现艾滋病病例以来，艾滋病进入了广泛流行的快速增长期。目前，我国面临艾滋病发病的第一个高峰。而随后，司法部门很可能面临一个诉讼的高峰期。
输血感染病毒事件的激增，是由于国家血液安全观念的淡薄，是由于医疗机构技术操作的不规范，更是由于医疗损害赔偿理论研究的缺失。医患双方地位的不对等和信息的不对称，致使许多本已不健康的患者雪上加霜，也使医方因诉累而感慨。在司法实践中，输血行为的过失标准、因果关系的认定、损害赔偿的范围及其计算方法，直接关系到赔偿的具体数额，关系到医患双方的利益平衡。随着医学界对血液病毒认识的深入，血液病毒诊断标准和检测手段的规范化为法学上民事责任研究提供了更为清晰的参数。能够借助侵权行为法律的规范功能，使医患双方明确自己在输血治疗活动中的权利和义务，从而减少临床输血损害的发生，增进患者的身心健康，促进临床用血技术的发展，将是本文的价值所在。法律生活得不到理论的指导，医患双方的权利将都得不到切实的维护，本文意在为输血感染病毒侵权赔偿理论系统化尽绵薄之力。
一、输血感染病毒赔偿中责任竞合时的请求权选择
（一）损害赔偿关系的基本结构
损害赔偿关系的基本结构是加害人和被害人。在输血感染病毒诉讼中，加害人是医方，被害人是患方。
医方包括医院和血站。一般而言，输血医疗行为的完成依赖于医院和血站的配合。本文所指医院是广义上的，包括从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。本文所称血站，是指不以营利为目的的采集、制备、储存血液，并向临床提供血液的公益性医疗机构。血站是指这里要说明的是，虽然医疗活动表现为医疗机构内部各个部门具有专门知识和技术的医务人员的个体活动，但是现代医学把医疗行为视为一个整体的团队行为，医疗活动的行为主体和责任主体是统一的，都是医疗机构而非医务人员。从民事法律角度来看，医疗机构同医务人员之间实质上是雇佣关系。雇用人使用受雇人以达成雇用人所追求之目的，受雇人的行为如侵害他人权利，倘行为发生在执行职务之时，基于“享受利益同时承担危险”的原理，雇佣人自然不能置身事外， 故雇工在受雇期间从事雇用活动造成他人损害的，由雇主承担民事责任。 《民法通则》第43条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。这一规定虽然只是针对企业法人的雇主责任，但是学理上完全可以推广到其他法人或社会组织的雇主责任。总之，在输血感染病毒诉讼中，虽然输血行为都是由具体医务人员而为，但法律意义上的损害赔偿义务人应是医疗机构，即医院和血站。
患方包括患者本人和患者的利害关系人。对应而言，直接受到病毒感染的患者当然是患方的一部分。除此之外，根据《民法通则》第119条和《医疗事故处理条例》第51条规定，患者的法定扶养权人、父母、配偶、子女及为患者支付丧葬费的人都是患者的利害关系人，也有权主张损害赔偿。故患者和患者的利害关系人均为赔偿权利人。
（二）违约责任和侵权责任竞合的一般原理
由于现代法律均为抽象的规定，并从各种不同的角度调整社会关系，因此时常发生同一事实符合数个法律规范的要件，致使这些规范都可以适用该事实的现象，在学说上称之为规范竞合。 由于规范竞合的存在，当事人的同一行为可能依不同的规范应承担数个不同的法律责任，这种法律现象就是责任竞合。 近现代民法中的民事责任主要建立在各自独立的侵权责任和契约责任两个体系之上，“前者系以对一般人之利益应予尊重、不得侵害为原则；后者系以特定人间信赖关系为基础。二者性质不同，其构成要件与法律效果乃生差异，分别为二个独立制度” 。侵权责任和契约责任的差异主要体现在以下几个方面:（1）过失程度上的不同。侵权责任上的过失通常有一定的标准，在契约责任中过失的标准则可由当事人约定。当事人事先未约定时，契约责任上的过失通常依契约性质与内容的不同而或轻或重，在整个契约责任中过失责任没有划一性；（2）举证责任上的不同。依侵权行为法的一般举证原则，行为责任人的过失应由被害人证明。但在契约责任中，债权人仅需证明存在债务不履行的事实，不需证明债务人存在过失。反之，债务人则只有在能够证明系由不可归责于自己的事由造成时，方可免责；（3）赔偿范围上的不同。契约责任中的损害赔偿通常只针对财产损害。而在侵权责任中除得请求财产损害之外，在侵犯人格的情形下，加害人对被害人非财产上之损害亦承担赔偿责任；（4）过失相抵上的不同。因侵权行为而发生的损害赔偿之债，即使被害人存有重大过失，加害人也不得全部免除赔偿责任，被害人的轻微过失一般并不影响加害人的赔偿责任；而在契约的赔偿责任中，债权人有重大过失时可以否定债务人的赔偿责任，有轻微过失时也可以减轻债务人的责任；（5）债务连带性上的不同。当多数加害人共同实施侵权行为时，他们作为共同侵权人承担连带责任；而契约责任的几个违约人之间除有明示表示外，通常是分别承担赔偿责任；（6）抵消上的不同。因侵权行为所负担之债，债务人不得主张抵消；而在债务不履行的情形下，债务人得以他对债权人的同种类债权主张抵消；（7）时效上的不同。侵权责任与契约责任的诉讼时效在各国法律上均有不同的规定。如在日本民法中，契约损害赔偿请求时效为10年；而侵权行为的损害赔偿请求时效为被害人或其法定代理人知道侵权行为发生时起3年或从侵权行为发生时起20年。我国《民法通则》规定，侵权行为所生请求时效一般为2年，但因为身体受伤而产生的损害赔偿请求权时效仅为1年；契约的损害赔偿请求权一般时效为2年；（8）免责条款效力上的不同。法律一般不允许当事人以协议排除或限制他们将来可能承担的责任，但对有些免责条款也承认其效力。相对而言，免除契约损害赔偿责任的条款更容易被法律所承认；（9）受害人亲属是否享有损害赔偿请求权的不同。依契约的相对性原则，只有契约双方当事人可以享有契约所产生的权利义务，所以契约的损害赔偿请求权只能有当事人享有，其亲属不能成为请求权人。在侵权行为法上，受害人的亲属则有权行使损害赔偿请求权。
当医患之间存在医疗契约时，医疗损害行为既因为没有适当地履行债务而构成债务不履行，也因为侵害了患者的生命权、身体权和健康权而构成了侵权行为，这时就形成了违约责任和侵权责任的竞合。民法以权利为中心，权利表现于外部的作用，主要为请求权。从患方主张医方赔偿损害的角度看，请求权的选择就是对竞合的医方责任的选择。不同的请求权将产生完全不同的法律后果，并严重影响到对医方的制裁，当法律同时赋予患方两种请求权时，就是给予患方一定的选择权，患方可以本着以最低的费用保障自己最大权益的原则来选择行使权利。
（三）患方选择侵权请求权更有利于输血感染病毒纠纷的解决
如上文所说，医方同患方的关系可以分为医方同患者的关系和医方同患者的利害关系人的关系。从契约责任角度看，在输血感染病毒纠纷中，很明显医方同患者的利害关系人之间没有一致的意思表示，即构不成契约关系。但是，医方同患者本人之间构成怎样的契约关系，值得讨论。医方同患者的关系又可以分为医院同患者的关系和血站同患者的关系。一般认为，医院同患者之间存在医疗合同关系。但是，“医疗契约，很不单纯，其性质应分别观察，遮免以偏概全”。 医疗契约中不仅包括处理医疗事务的委任关系，而且还包括买卖、租赁、雇佣、赠与等关系，即医疗契约是一种综合性的契约。 医疗契约是以医师的诊疗义务与病人的给付报酬义务为内容的双务有偿合同，但医师并非负有完全治愈病人的义务，而是依据病人症状尽可能的治疗义务。 从患者委托医生完成适当诊疗事务这一目的来看，专门以输血行为为合同目的的医疗合同似乎可被视为委托合同，但在医疗实践中，输血行为更多被作为一种医疗手段在医疗活动中根据某个时点、某个局面的实际情况选择实施，其实质是医院向大众提供的一种专业性医疗卫生服务，患者对于此项服务更多的是被动的利用，故很难准确为其确定合同性质。在医疗活动中，虽然有些医院指使患者或其家属直接到血站自取血液，但在法律的视野内，患者或其家属直接取血行为仍是受医院的意思支配去履行医院和血站之间的合同,血站同患者之间并没有契约关系。
在输血感染病毒诉讼中，更多情况下，是因为医院使用血站采集的血液后引发的赔偿纠纷。虽然医院同血站之间一般有比较稳固的用血契约关系，但是根据合同的相对性规则，只有合同当事人一方能够基于合同提出请求或提起诉讼。在一起民事诉讼中，只能有一个诉因、一个案由，不能设想患方既可以依据契约为基础对医院主张违约责任，又以侵权为基础对血站主张侵权责任。从患方角度看，合乎逻辑的权利只能建立在侵权责任基础之上，把医院和血站视为共同侵权人，从而保障赔偿请求权的实现。但是，医院和血站之间是共同侵权行为人关系还是共同危险行为人关系，尚有争议。共同侵权行为是指两人或两人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害，应当承担连带责任的侵权行为。 在英美侵权行为法中，不存在独立的共同危险行为概念，而是将其归入共同侵权行为，作为共同侵权行为之一种。共同危险行为制度起源于《德国民法典》，后为日本等各国立法所确认。共同危险行为也叫准共同侵权责任，是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利的危险行为，对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。一般共同侵权行为与共同危险行为的不同之处有两个方面：在主观方面，一般共同侵权行为的数人有共同的故意或过失，或者其中部分人有损害的故意，其他人有过失，其侵害对象是特定的；共同危险行为则没有人为的特定侵害对象，也没有数人损害的故意或过失，只存在对周围环境或人的安全疏于注意义务的共同过失，这种主观上的可归责性是内在统一的，是数个共同危险行为人承担连带民事责任的基础。在客观方面，一般共同侵权行为的加害人是明确的，或由受害人举证证明，或由加害人举证证明（即主张自己不是直接加害人的被告，有责任证明其不是直接加害人）；共同危险行为下的损害结果虽不是共同危险行为人全体所致，但无法判明其中谁是加害人，原告无法证明其中谁是直接加害人，被告也无法证明其中谁是直接加害人，因而，原告可根据实际情况直接推定全体被告都是直接加害人，而且是致害概率相等、过失相同、责任均等。如果被告能够举证证明谁是直接加害人，则可发生责任不均等的后果，但不改变共同危险行为的性质。从共同危险行为人之间的举证责任分配可以看出，在诉讼中发生了举证责任倒置的问题。 笔者认为，在医院使用血站采集的血液而引发的赔偿纠纷中，医院和血站之间属于共同危险行为的关系。因为：（1）患方无法从直观上辨别输注的血液是否携带病毒，也就无法知晓血液是在医院还是血站环节出了问题，既无法证明其中谁是直接加害人；（2）承担连带民事责任可以更有效地制裁民事违法行为，防止医院和血站推诿责任，使患方受到侵害的权利及时得到救济，有利于消除纷争；（3）在主观上，考查的起点的正是医院和血站是否构成共同过失，而不是单方谁有过失；（4）最高人民法院的司法解释，明确肯定了处理医疗事故可以采取举证倒置的方法，符合共同危险行为理论对举证规则的要求。近年来，在李×诉河南省新野县人民医院、新野县卫生局输血感染艾滋病、蒋某诉镇江医学院附属医院输血感染丙肝、刘旭诉伊通满族自治县中医院、伊通满族自治县血站、伊通满族自治县第一人民医院等医疗事故赔偿纠纷案中 ，均把医院和血站视为一体，作为共同被告追究责任，很好的应用了共同危险行为理论，平衡了医院、血站和患方三者之间的利益分配。
“法律之适用，非纯为概念逻辑之演变，实系价值评断及当事人利益之衡量。再从此项观点以论，亦不宜认为契约责任当然排除侵权责任，否则将产生不利于债权人（被害人）之严重后果，此在侵害他人身体或者健康之情形最为显著。” 在德国法和日本法上，医疗事故的被害人考虑到自己诉讼的实际情况，在发生以人身损害为中心的医生与其有契约关系的患者之间的损害赔偿责任问题时，大半依据侵权行为责任主张权利。从立法角度看我国的《医疗事故处理条例》，医疗损害赔偿也倾向于被定位为侵权责任。其第2条规定“过失”是构成医疗事故责任的重要构成要件，而依照《合同法》规定，违约责任的归责原则是无过失责任原则；同时，第50条明确承认了精神损害赔偿，而我国民事立法历来不承认违约责任中可以包含精神损害赔偿，却承认侵权责任中的精神损害赔偿。还有一点值得注意的是，《献血法》22条明确规定，“违反本法规定，将不符合国家标准规定的血液用于患者……给患者造成损害的，应当依法赔偿”，这里的“违法本法规定”就是承担侵权责任的构成条件之一。可以说，尽管合同法的气味伴随着当事人的诉讼请求，但是过失侵权已经居于现代医疗损害诉讼的核心地位。
综上所述，在输血感染病毒诉讼中，当医患之间的合同性质不明或契约关系不存在时，则很难划分医患双方的权利义务，会严重影响患方违约赔偿请求权的行使。如果患方主张侵权赔偿请求权，在请求权人的范围上可以扩大，在赔偿范围上可直接要求非财产之损害，在债务实现时可受到连带责任制度的保障等等。总之，患方主张侵权赔偿请求权，更有利于自己实现民事权利，更有利于平衡医患利益。
二、输血感染病毒侵权赔偿中的过失及输血注意义务
（一）过失的一般原理
“实施违法行为并以此给他人造成了损害的某人的故意或过失，叫做民法上的过错”。 也就是说，故意和过失是行为人的两种基本过错方式。在司法实践中，民事责任不同于刑事责任，借助医疗手段的故意加害行为一般被纳入刑事领域评价，已经超出本文讨论的范围。在民事责任的视野中，通常不以行为人主观恶性之大小来确定法律责任。故意也不过是“过剧的过失形式” ，只需证明行为人有过失就足够确定民事法律责任了。因此在侵权行为法上区分故意和过失对于归责并无多大意义，故本文仅讨论过失对归责的影响。
怎样把握过失的内涵？从历史的角度看，在民法理论上，占主导地位的过失内涵经历了从结果说到主观说再到客观说的演变。以主观过失为归责要件并取代结果责任，是法律明文的表现和社会进步的标志。 但是，主观过失说把意志视为可以脱离客观外部环境和行为的孤立的东西，片面强调意志的绝对作用，主张在不考虑行为人的外部行为的情况下，以对行为人的心里状态的检验作为认定过失的标准，需对每个行为人的预见能力作准确的判断，没有真正解决行为准则问题，从而常常给加害人提供了更多的免责机会，不利于保护被害人的利益。客观过失说在法律上的采纳，是侵权法职能从制裁、威慑向补救转换的表现，它消除了对行为人的外在行为违法性判断方面的困难，大大减轻了法官在检验过失上的负担，也为过失推定提供了极大的方便，适应了在现代工业化社会中产生的注重对无辜的被害人提供补救的需要。 而相对应的，客观过失说不承认人的意志对其行为选择的决定作用，把过失视为一种可以由法官随意解释的“社会概念”，甚至认为无行为能力人也有过失的存在，这就不适当地扩大了责任范围。因而，无论主观说还是客观说都是有失偏颇。 对过失的界定，一方面要有利于保护被害人的利益，在静态安全的层面上为良好社会秩序的实现提供法律依据，另一方面要有利于限制加害人责任范围的无限扩大，从而限定人们进行社会活动的合理消极界限。综上所述，主观状态和客观行为是不可能分开的。过失作为一种基本过错方式，应是一个主观和客观要素相结合的概念，既是指行为人通过违背法律和道德的外在行为表现出来的主观状态或主观意志状态，其本身体现了一种否定的社会评价和法律价值判断。
可见，过失所考察的并非在于行为人的主观心理态度是否具备应受非难性，而在于其行为具有应受非难性。过失的行为人之所以在法律上应负责任，不在于行为人主观上没有预见或没有认识，而在于行为人的行为背离了法律和道德对其提出的应对他人尽到适当注意的要求，在于行为人没有尽到对他人注意的义务，以致于其行为造成对他人的损害。美国《侵权行为法重述》规定，“行为不符合法律为保护他人免受不合理的危险而订立的标准”，即为过失。换句话说，过失是未能按照指导人们正常行为的一个合理人所应做的去做，或做了一个合理人所不应做的事情。 像这样以某种行为标准来判断行为人有无违反注意义务的认定标准，既是认定过失的客观标准。客观标准的采用，使侵权行为归责要件中的行为违法性与过失要件合为一体，更有利于得出清晰的判断结果。法官只需要用某种行为标准来衡量医方的外部行为，而不必对其内在意志过程进行检验，便可以判断医方有无过失。在司法实践中，法官们并不注重违法与过失的区分，因为往往存在这样的情形，如果证明了行为的违法，行为人的过失便可不证自明。 正如曾世雄先生对过失要件和违法要件关系的评价所言：“立足比较法学之观点言，违法与过失，有各自独立成为损害赔偿成立要件者，有仅以过失为损害赔偿要件但包含违法者。此一现象足以说明：二者是否各自独立并非当然，混而为一亦非不可，此其一。过失之认定本质上属于主观事项，个别深入探讨，费时费为不切实际；反之，从违法滑过而认定过失，虽非正当事常有之，此其二。违法与过失经常如影随形，违法而不具过失者，虽非无之，终属少数，此其三。”
从社会和经济发展的角度来看，侵权行为使低成本的市场交易为高成本的法律交易所取代，所以惩罚侵权行为是有效率的。侵权行为法的目的也正是着眼于更有效益地分配社会资源这一集体目标，法官对过失的确定也应以效益考虑作为出发点。法律经济分析方法试图用汉德公式把过失量化，为过失判断提供了一个新的思路。假设医方没有采取任何血液检验措施导致患者感染艾滋病毒，可利用汉德公式对医方过失作如下分析：P=事故发生的可能性（正常人输进携带艾滋病毒血液的感染机率是90%）；L=事故所造成的损失（据专家估计，全国因艾滋病感染增加在医疗费用和社会经济损失约在4620亿元到7700亿元人民币之间，按全国艾滋病毒感染者总数为100万人计算，每位艾滋病感染者或病人的损失最低为46200元 ）；P*L=事故的预期成本；B=为避免事故所必须负担的预防成本（河南某中等城市医院包含艾滋病毒在内的血液检测收费标准为95元，因该项收费为非盈利性，可视为医院预防的成本额）。若P*L>B，即事故发生的可能性乘以事故所造成的损失大于医方为避免事故所必须负担的预防成本，则医方有过失。很显然，医方在不采取任何血液检测措施的情形下，当然有过失（90%*46200元>>95元）。过失意味着没有去避免一个事故，尽管避免该事故的成本要低于事故的预期成本。换句话说，医方有能力尽量选择一种有效率的方式减少事故损失，而医方没有这样做则是有过失的。在这方面，法律经济分析方法的观点极类似于客观过失说 ，汉德公式对过失的量化分析恰好佐证了认定过失的客观标准的合理性。
总之，过失并不是事实本身，而是判定是否要医方赔偿损害的高度政策性判断。最轻微的责任也能够给侵权行为人一些有用的警告，使其意识到自己活动的危险性，并努力采取各种措施防止损害发生。医学界公认的医疗事故发生率高达30％，虽然法律的介入也不能防止医方不出任何过失，但是法律应当能够阻止过失的继续扩大。
（二）判断医方过失的标准
在输血感染病毒纠纷中，医方一般是依法成立的法人机构。法人作为一个社会组织体，本身不可能具有某种心里状态，但法人的行为也受其意志支配。法人有自己的内部机构，能够产生并实现自己的意志，这种意志是支配法人行为的动机，也是法人具有过失的基础。
医方过失的判断标准可以从抽象与具体两方面来考察。抽象标准是指适用于判断所有医疗行为是否有过失的一般标准。日本司法判决认为，从事人的生命及健康管理业务的人与其业务的性质相对照，要求负有为防止危险而在实际经验上必要的最善的注意义务。作为医生，对于患者的症状应予充分注意，在考虑效果及副作用的前提下，并依当时的医学知识确定治疗方法及程度，在万全的注意下实施治疗。 这里的“最善的注意义务” 和“万全的注意” 是日本民法理论对医方注意义务的概括。在梁慧星先生牵头起草的《中国民法典·侵权行为编》中，出现了专家的高度注意义务和忠实义务的概念。基于委托人的信赖，专家在执业活动中须尽高度注意义务和忠实义务，维护委托人的合法权益，违反高度注意义务和忠实义务的，应认定为有过失。专家的高度注意义务是指专家因具有高度的专业知识或专门技能所产生的义务，一般以同专业领域的专家在执业活动中所通常应履行的注意义务为判断标准。专家的忠实义务是指专家应为委托人的最大利益而实施行为，不得同时追求第三人或自己的利益。医生具有高度的专业知识或专门技能，提供专业的服务，当然是专家。可以说，医疗专家的高度注意义务和忠实义务要求医方最大限度地熟练运用技术及具有准确的判断力，其内涵跟日本民法所言的“最善的注意义务” 或“万全的注意”是一致的。
具体标准则指对某一具体医疗行为考察是否存在过失的标准。不同类型的医疗行为是否存在过失的判断标准略有不同，本文将判断输血行为是否存在过失的标准称为输血注意义务。输血注意义务的设定不是随心所欲的，应当综合考虑临床输血技术本身的特点、社会经济发展状况和医疗专家的高度注意义务及忠实义务。输血注意义务的设定具体可以参考以下原则：（1）医学判断原则。所谓医学判断原则，是指只要医疗专业者是遵循专业标准的要求作出的医疗行为，就不能仅因事后的损害后果而对其课以责任。医方在对患者施行输血诊疗时，若其已尽到符合临床输血专业要求的检验标准和技术指标，即便治疗结果不理想，甚至有不幸发生，医方也无过失。法律承认临床实践中的许多不确定性和不可预见性，评价治疗或技术是否符合标准应基于临床决策已有的知识和当时的临床实践水平，决不能以事后新发展的技术知识或审判时的技术水平作为判断标准。例如，我国是1993年才正式要求医疗机构对血液中的艾滋病病病毒抗体进行检测的，那么对于1993年以前输血感染艾滋病病毒的情形，就不能以违反输血注意义务来认定医方的过失；（2）容许性危险原则。容许性危险是指完成某种有益于社会的行为中含有某种侵害法律权益的危险，若该危险与其有益目的相比被认为是正当的，该危险就属于容许性危险。 容许性危险行为本身属于具有正当目的的行为，它本身不欠缺合法性，如果行为在履行了应尽的注意义务的情形下发生了可预见的危险，也不能将其归为违法。医学的进步是经过千千万万次的反复实验和多次的失败才得到的，所以为谋求社会进步，应允许威胁法益的医疗活动存在。临床输血行为虽然有可能危机患者的健康，但更可以使以往被认为属于绝症的疾病（如血友病）也有了维持生命的可能，给患者及其亲人带来欢乐和希望，故应当容许其危险的存在；（3）医疗紧急性原则。所谓医疗紧急性，是指由于医疗的判断时间紧促，对患者的病情及病状无法作详细的检查、观察、诊断，自难要求医生与平常时期的注意能力等同。因此，紧急性便成为最重要的缓和注意义务的条件。但这并非有意减轻医方紧急情况下采取输血治疗手段时的注意义务，而是仍以相同的注意程度作为判断标准，不过在因紧急情况输血而无法履行某些注意义务时，免除医方相应责任的承担；（4）地区性法则。由于不同地区的经济、文化发展状况有差距，医方执业的环境、医疗经验等都有地区性的差异，这在我国尤为明显。在一些偏远的农村，许多医务工作者由于主、客观条件的制约，对现代医疗知识及医疗技术知之甚少。因此，判定临床输血中医生是否尽到注意义务，应以同地区或类似地区（指发展水平大致相当，环境、习俗、人口等相似的地区）的医疗输血技术水平为参考。
（三）输血注意义务的类型化
由于人类社会劳动分工的深入细化，越来越多的法律法规针对一些行业行为提出了法定的要求，相当多的行业内部也对自己的行为明确了规范的要求。行为人的行为只要违反了法定注意义务以及行业内部行为规则，即可被认定为是具有过失的，此时违法（包括违反规则）就可被推定为过失。《医疗事故处理条例》第2条明确指出，构成医疗事故的前提是“违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”。纵观医事行为规范，输血注意义务主要来源于以下几方面：（1）有关法律、法规、规章的规定及规范性文件中的强行性规定；（2）医疗机构工作制度；（3）诊疗护理规范、常规及技术操作规程，具体包括：卫生技术国家标准、现行版药典或技术操作规程，省级以上卫生行政部门发布的诊疗规范、培训材料，人民卫生出版社出版的现行版教科书、诊疗常规及实用系列图书；（4）公认的医疗卫生行业习惯。其中，对医疗输血行为进行管理和监控的法律规范主要散见于国务院的少量法规和卫生部的大量规章（以下简称行政法规）。
由于医院和血站在输血治疗过程中所肩负的职责不同，根据相关行政法规的规定，医院的输血注意义务可以类型化为以下几种义务：（1）对血液进行形式检验的义务。医疗机构必须严格执行输血前的检验、核对制度，保证临床用血安全。 医疗机构应指定医务人员负责血液的收领、发放工作，要认真核查血袋包装上的血站名称及其许可证号、献血者的姓名和血型、血液品种、采血日期及有效期、血袋编号和储存条件等项目 ；（2）紧急情况下安全用血义务。有原则必有例外，遇到医院因应急用血需要临时采集的情况时，法律突破了只能由血站直接采血的原则。例外必有条件，即便是紧急情况，医院必须满足以下条件，才能直接采血：首先，边远地区的医疗机构和所在地无血站（或中心血库）；其次，危及病人生命，急需输血，而其他医疗措施所不能替代；第三，具备交叉配血及快速诊断方法检验乙型肝炎病毒表面抗原、丙型肝炎病毒抗体、艾滋病病毒抗体的条件；最后，患者血红蛋白低于100g/L 和血球压积低于30%时，符合“紧急” 输血指征 。在张理民诉河南省鹿邑县辛集卫生院一案中，医方正是在违反上诉第一和第三两项条件的情形下自行采血，被判赔偿54万元 ；（3）告知患方输血危险性的义务。决定输血治疗前，经治医师应向患者或其家属说明输血目的、可能发生的输血反应和经血液途径感染疾病的可能性，征得患者或家属的同意，由医患双方共同签署用血志愿书或输血治疗同意书。 对无家属签字的无自主能力患者进行紧急输血，应报医院职能部门或主管领导同意、备案并记入病历；（4）确保没有医源性感染的义务。医院必须严格按卫生部颁布的《医疗机构临床用血管理办法（试行）》、《医院感染管理规范（试行）》和《临床输血技术规范》规定的程序进行管理和操作，防止血液病毒通过医疗设备交叉感染和传播；（5）在病历中记录输血过程以备查义务。病历是记录患者病情和医院行为的最佳证据，保存病历不仅是医院保护自身权利的方式，也是医院维护患者利益的义务之一。早在1994年，《医疗机构管理条例实施细则》就规定门诊病历的保存期不得少于15年，住院病历不得少于30年。2002年施行的《医疗机构病历管理规定》再次重申门（急）诊病历档案自患者最后一次就诊之日起的保存时间不少于15年。输血行为作为医疗活动的一部分，医院当然有义务在患者病历中详细记录以备查询。
根据相关行政法规的规定，血站的输血注意义务可以类型化为以下几种义务：（1）对血液进行实质检验的义务。采供血机构在采血前，必须按《献血者健康检查标准》对献血者和供血者进行验证和健康检查。对采集的血液进行检验时，必须使用有生产单位名称、生产批准文号和国家检定合格的诊断试剂，杜绝已感染病毒血液进入临床应用，保证血液质量； （2）提供采血原始记录的义务。血站应该提供足够的采血资料，使一个“外行”也能读懂，并且跟其他医学资料一样，不许发给未经认可的人员或者为所得到。 《采供血机构和血液管理办法》要求献血办公室必须在核发《供血证》的同时建立供血者档案，并负责将档案副本报省级献血办公室的档案中心；《血站管理办法（暂行）》要求血源、采供血和检测的原始记录必须保存10年，血液检验（复检）的全血标本的保存期应当在全血有效期内，血清标本的保存期应在全血有效期满后半年；（3）确保血液储运安全的义务。血站应当保证发出的血液质量、品种、规格、数量无差错，血液的包装、储存、运输必须符合《血站基本标准》的要求。血液包装袋上必须标明血站的名称及其许可证号、献血者的姓名（或条形码）和血型、血液品种、采血日期及有效期、血袋编号（或条形码）和储存条件等项目。
三、输血感染病毒侵权赔偿中归责原则的适用
（一）归责原则的含义
归责原则是确定行为人民事责任的根据和标准，是责任的核心问题。一定的归责原则决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责条件的效力和减轻责任的根据等因素。因权益受到侵害而发生的损害究竟由谁承担？在逻辑上，应让损失停留于其所发生之处，即被害人须自己承担所发的损害，因为使被害人能向加害人请求损害赔偿，无论在法律规范或实际执行上，势必耗费资源或产生交易成本，除非有特别干预的理由存在。这里的“特殊理由”就是指将损害归由加害人承担，使其负担损害的事由，即归责原则。归责原则是侵权行为法发生作用的引发机制，它一方面将法律的程序性问题引入侵权行为法，从而限定了侵权行为法的适用方式，另一方面在更为基础的角度上决定了侵权行为法的适用范围及其社会功能。只有确立了合理的归责原则，才能使侵权行为法成为实现公平、效率的理性工具。 侵权行为法的发展促使其自身体系不断完善，无论是按照单一的过失责任原则建立起来的侵权法模式，还是按照有限的多重原则建立起来的侵权法模式，各国都随着社会经济的发展而事实上采纳了多重的归责原则。 民事案件繁纷复杂，大量的输血感染病毒纠纷情形各异，也需要借助于直接表现侵权立法目的的多重归责原则来区分和处理。
（二）适用过失推定责任原则的空间
1、适用过失推定责任原则的理由
在输血感染病毒纠纷中，如果按过失责任原则归责，即“无过错即无责任（No liability without fault）”，患方需要举证证明医方行为有过失才可能获得赔偿，这在实务操作中是很难做到的。一方面，患者一般不懂医学知识，不了解专业标准，很难认定医方行为是否有过失；另一方面，患者本身的血液与所输血液已经融合一起，从被害者血液中根本就查不出所输血液是否有病毒。所以，按一般过失责任原则要受害人承担举证责任对受害人是极不公平的，法律不应将对受害人不公平的救济方法强加给受害人。在英美法中,司法界考虑到患者接受治疗时往往处于无意识状态，医师比患者更接近证据并且医生可能“医医相护”（conspiracy of silence），故而将“事实本身证明”（Res Ipsa Loquitur）原则运用于医疗损害赔偿诉讼以减轻原告的举证负担。“事实本身证明”原则是指若损害事实的发生是由于被告所致，事情经过只有被告能够得知，原告仅能证明事实的发生，而不能证明发生的原因，则认为事实本身已推定被告有过失的可能。 可见，事实本身证明是原告负过失举证责任的例外，该原则的运用，目的在于推定被告有过失。 我国学者认为，若原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过失，法律上就应推定被告有过失并应负民事责任，此既过失推定原则。 显而易见，这种制度设计等同于“事实本身证明”制度设计的效果，恰恰能够在中国侵权行为法中配合过失责任原则发挥作用。
值得注意的是，过失推定原则以客观过失的概念运用为基础，仍保留了过失责任原则的预防职能。 “推定，乃依表面所见之事实，暂且据以认定另一事实之存在或不存在。斯此认定，系表见性、权宜性、假设性之认定。表见性之事实，与真实之事实未必相符，权宜性之认定，与终局之认定未必相符；假设性之认定，假设倘如不实认定随之更改。准此，推定可以反证推翻之。过失推定，在证明相反事实即不具过失之证据被提出前，有减轻赔偿权利人举证责任之功能。” 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项明确指出，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为不存医疗过失承担举证责任，也就是说，作为原告方的患者，将不再承担医方存在医疗过失的举证责任。实施了新的举证责任分配规则后，意味着医疗机构将分担部分医疗风险，特别是损害原因无法查明的那部分医疗风险将由医疗机构承担。从法律经济分析方法的角度看，判断一个法律规则的效率，其正确的态度是向将来看，即这种规则是否可以产生让当事人在将来有效率作为的激励。 举证责任倒置可以刺激医方加强防护措施，增加预防成本的投入来降低风险承担。当医方支出的预防成本可以防止较大的社会成本的发生时，那么就可以说适用过失推定原则造成的成本支出远远小于不适用该原则时所造成的社会成本，因此也就可以说过失推定是有助于预防事医疗故发生的，是有效率的。 在输血感染病毒诉讼中，以因果关系的存在为前提实行举证责任的倒置，其功能并不仅仅在于患方举证责任的减轻和医方举证责任的加重，而在于平衡医患双方的利益，因而已超出了证据法则的范畴。在输血感染病毒纠纷中，由于大众对病毒感染和输血检测标准等技术规范的模糊认识，很难确定医方是否有过失，故需要借助于过失推定归责原则认定医方过失，迫使医方严格执行输血技术规范，避免同类事故重复发生。总之，过失推定责任原则的确立，可以使我国医疗损害侵权责任的归责系统化，有效地保护受害人的利益，同时也维护了以过失责任为主要归责原则的侵权责任制度内在体系的和谐。
2、特殊过失推定的具体应用
过失推定可以分为一般过失推定和特殊过失推定。一般过失推定的特征在于被告只要能证明其没有过失，就可以推翻过失推定，且被告所用抗辩事由在法律上没有限定；特殊过失推定的特征在于被告不能简单的通过证明自己没有过失而免责，他必须证明法定的抗辩事由的存在才能被免责。法定的抗辩事由实际上是表明被告没有过失的理由，而证明抗辩事由以外的情况的存在，虽可以表明行为人已尽到最大努力防止损害的发生，或已经采取措施避免损害的发生，都不能视为没有过失。 在特殊过失推定中，免责条件是严格的，一般来说，只有在由不可抗力、第三人过失、受害人的过失引起损害的情况下才能免责。我国有关侵权特别法也特别强调“完全由于”或“完全属于”不可抗力、第三人的过失、受害人的过失引起的损害才能免责。《医疗事故处理条例》明文规定紧急情况、患者自身原因、科技水平限制、无过错输血感染、不可抗力等6种情形，是主张“不属于医疗事故”的免责事由。 笔者认为，其中“无过错输血感染造成不良后果的”一款规定没有必要单独列出，无过错当然不是事故，这仅仅反映了立法者对输血感染病毒事故的重视。而紧急情况、患者自身原因、科技水平限制、不可抗力等情形在输血感染病毒诉讼中，恰恰能够作为进行特殊过失推定的法定抗辩事由。
在输血感染病毒诉讼中，特殊过失推定一般可按照以下思路进行。首先，患方必须证明医方的行为与损害结果之间具有事实因果关系。在输血感染病毒诉讼中，只要患方能够证明其经医方输血后一定时间内感染了病毒，就可以推定医方有过失。也就是说，患方只负有证明在某一时间与医方发生过医患关系和损害结果存在的举证责任；其次，依据法律规定或案件的具体需要，由法官在事实因果关系的基础上，推定医方对损害的发生具有过失；第三，医方提出反证，举证特殊的抗辩事由（包括紧急情况、患者自身原因、科技水平限制或不可抗力）的存在，证明自己没有过失，以推翻过失的推定。最后，由法官认定反证是否成立，从而最终确定医方是否有过失并是否应当承担责任。 例如，在李红安诉武昌县人民医院输血感染丙肝赔偿案中，血液是被告采集的，被告当然应当对所采集的血液质量负责。但医院证明不了血液合格，又证明不了原告在手术前就患有丙肝，还证明不了原告在手术后因其他原因感染丙肝，而自己的采血行为却恰恰不符合有关规定的要求，事后经法医鉴定证明输血与感染的概率达８０％左右（本案已经不可能对原输血实物进行检验），在又无法找到献血者情况下，被告不能举证免责事由存在，法官依特殊过失推定思路判定医院承担民事赔偿责任。
对于医院和血站在输血治疗中的“共同过失”，同样适用过失推定的方法，他们参与这种具有危险行为的本身，就证明他们具有这种疏于注意的过失。患方可把医院和血站作为共同被告，而无需对每一个加害人的过失以及这种过失的共同性进行举证，但医院或血站可以通过证明自己没有过失或其过失不具有共同性而主张免责。
（三）公平原则适用的空间
1、“公平责任原则”不能适用的理由
有学者认为，公平责任原则不是我国侵权行为法的归责原则之一，公平责任并非一项独立的归责原则。 笔者同意上述观点，理由如下：首先，我国侵权行为法的归责原则集中体现于《民法通则》第106条第2款和第3款。第3款的原文为：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，这里的“没有过错”，当理解为经过对过失的考查后，发现被推定为有过失的侵害他人民事权益的公民或法人并没有过失。因此，该款法律规定所要解决的是不考虑加害人有过失情况的民事责任问题；其次，“公平责任原则”在我国民法通则及最高人民法院的解释中，缺乏必要的依据。《民法通则》第132条的规定是掺杂在“责任承担”一类的条款中，从系统分析的角度来看，它所要解决的是损害后果的承担问题，而不是确定责任的标准或依据（既归责原则）问题。正是由于第132条含义不清楚，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条对其进行了限制性的解释：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”这一有权解释使得《民法通则》第132条的立法旨趣豁然明朗：它要解决的不是加害人（行为人）的责任依据问题，而是解决损害后果的合理分担问题，不是“赔偿”，而是“补偿”；最后，在诉讼的准备和进行阶段，认识论的规律不容许“公平责任原则”先入为主存在。任何一个原告，为了获得损害赔偿，在诉讼的整个过程中，特别是在提出诉讼请求时，绝对不会主张双方均无过失。任何一个被告，在诉讼的整个过程中，或者主张对方有关其过失的举证不成立或主动证明自己没有过失，但绝对不会主张双方均无过失而请求免责或减责。法官的认识过程是从原告正式提出诉讼请求开始的，它从一开头就有一个明确的要求：判明案件的性质，或考虑加害人的过失或不考虑加害人的过失。
文化部
文化市场稽查暂行办法
（1994年11月25日令第7号发布）
第一章 总 则??
第一条 为了加强文化市场管理，维护文化市场的正常秩序，根据国务院关于文化部归口管理全国文化市场的有关规定，特制定本暂行办法。
第二条 文化市场稽查是政府文化行政管理部门依照文化市场管理法律、法规和规章对公民、法人和其他社会组织的文化经营活动进行监督、检查的具体行政行为。
第三条 文化市场稽查的范围是：
（一）营业性文艺演出（含时装、健美、气功表演和民间艺人的演出活动）；
（二）营业性歌舞娱乐场所、台球、电子游戏及其他各类游乐场所的经营活动；
（三）美术品收售、展销、拍卖等经营活动，有赞助的美术品比赛；
（四）音像制品的批发、零售、出租和放映；
（五）文物经营活动；
（六）电影发行、放映；
（七）书刊经营活动；
（八）经营性文化艺术培训；
（九）其他文化经营活动。
县级以上各级人民政府有关部门在前款第（四）、（六）、（七）项规定范围内的稽查职责分工，按省级国家权力机关或人民政府的规定执行。
第四条 文化市场稽查的依据是：
（一）法律；
（二）行政法规；
（三）行政规章；
（四）地方性法规；
（五）省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章；?
（六）省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大
的市人民政府的有关部门制定的规范性文件。
第五条 文化部归口管理全国文化市场稽查工作；地方各级文化行政管理部门根据省级国家权力机关或人民政府确定的职责分工管理本辖区的文化市场稽查工作。
第二章 稽查机构和稽查人员
第六条 文化市场稽查机构是在政府文化行政管理部门领导下的监督检查文化经营活动的组织。
各级文化行政管理部门根据本地区文化市场的发展实际组建文化市场稽查机构。
第七条 文化市场稽查机构的主要职责是：
（一）宣传、贯彻文化市场管理的法律、法规和规章；
（二）依法对文化经营单位和文化经营活动进行监督和检查；
（三）保护合法经营，制止和查处文化经营中的违法行为；
（四）总结、交流文化市场稽查工作经验，并向有关立法机关和政府有关部门反映完善有关法律、法规和规章的建议。
第八条 文化市场稽查人员须掌握国家有关法律和文化市场管理的法规、规章，熟悉文化市场管理的业务知识，经过岗位培训，取得岗位资格。
培训内容和考核标准由文化部统一确定。
第九条 文化市场稽查机构和稽查人员在履行职责时的权力是：
（一）对文化经营单位进行例行检查；
（二）根据检查情况和群众的举报与揭发对有关文化经营单位和文化经营活动进行调查；
（三）依照法律、行政法规或地方性法规的规定，或会同有关行政管理部门，对非法经营活动涉及的工具、设备及非法物品实行扣押、查封等必要措施；
（四）对模范遵守国家法律、法规的经营单位和个人提请有关部门予以表彰和奖励。
第十条 文化市场稽查机构和稽查人员履行职责时应承担的义务是：
（一）严格按照国家法律、法规规定的程序执行公务；
（二）为检举、揭发违法活动的人和被查阅复制的文件材料保密；
（三）秉公执法、廉洁奉公；
（四）对执行公务时的失职行为造成的后果承担责任。
第十一条 文化市场稽查人员在工作中须遵守以下纪律：
（一）不得以任何形式参与文化经营活动；
（二）不得利用职权或工作之便向经营单位索取或变相索取财物
（三）不得在工作中采取违反国家法律的手段；
（四）不得袒护、包庇被查处的经营者；
（五）不得伪造、篡改、隐匿、销毁和扩散证据；
（六）不得泄露案情和稽查活动安排。
第三章 工作制度
第十二条 各级文化行政管理部门所属的文化市场稽查机构负责本部门管理的文化经营单位和文化级营活动的稽查工作。
上级文化行政管理部门所属的稽查机构有权对下级文化行政管理部门管理的文化经营单位和文化经营活动进行监督、检查
上级文化行政管理部门可以授权下级文化行政管理部门代行稽查职责。
第十三条 文化市场稽查人员执行公务时，必须出示《中华人民共和国文化市场稽查证》。
第十四条 文化市场稽查人员在对文化经营单位和活动的现场检查中，发现违章行为或非法活动，应填写《文化市场稽查现场检查记录》。
《文化市场稽查现场检查记录》要与事实相符，并由当事人签字。当事人拒不签字的，由文化市场稽查人员做出必要的说明。
第十五条 文化市场稽查人员对在检查和调查中认定的违法财物，应依照法律、行政法规和地方性法规的规定，或会同有关行政管理部门予以扣押或查封。
扣押或查封违法财物时，须填写《扣押或查封财物清单》。扣押的非法财物一律按规定登记入库，专人保管，不准私自占有或外传。
第十六条 经文化行政管理部门授权，文化市场稽查人员对情节轻微的违法行为可依照有关法律、法规的规定，当场予以警告、罚款的处罚。
执行当场处罚时，必须有两名以上文化市场稽查人员在场。
第十七条 须立案调查的案件，应由文化市场稽查机构填写《立案呈批表》，并经县级（含）以上文化行政管理部门批准。大案要案应抄报上一级文化行政管理部门。
第十八条 案件调查中应收集的证据主要有：
（一）文化市场稽查现场检查记录；
（二）当事人的书面陈述材料；
（三）检查笔录（含证人笔录）；
（四）对扣押物品的技术鉴定结论；
（五）录音、录像、摄影材料；
（六）案件涉及的信件、帐目、票据及其他物品。
第十九条 案件调查结束后，文化市场稽查机构应根据事实和法律、法规及规章，提出《案件调查报告》，报所隶属的文化行政管理部门审议。
文化行政管理部门分别情况予以处理：
（一）认定举报不实或证据不足，立案予以撤销。重大案件的撤销应报上一级文化行政管理部门备案；
（二）认定违法事实清楚、证据确凿的，作出行政处罚决定；
（三）认定当事人有违反治安、工商、税收等管理法规的，移交有关部门处理；
（四）认定当事人触犯刑法，构成犯罪的，移送司法机关处理。
第二十条 案件处理完毕后，文化市场稽查机构应填写《结案报告》，报文化行政管理部门批准后结案。
《结案报告》连同案件文书、证据等应文卷存档。
重大案件的《结案报告》，应连同案卷副本报上一级文化市场稽查机构备案。
第二十一条 文化行政管理部门实施行政处罚，应当制作《处罚决定通知书》，送达当事人。
第二十二条 罚没财物应同时开具财政部门统一印制的罚没票据。
第二十三条 被处罚的当事人对文化行政管理部门的行政处罚决定不服的，可以依照《行政复议条例》的规定申请复议；或依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院提起诉讼。
第四章 执法监督制度
第二十四条 文化行政管理部门对本级和下级文化市场稽查机构的行政执法行为实行监督。
第二十五条 执法监督的内容包括：
（一）执法主体的合法性；
（二）稽查工作制度和管理规章的建设情况；
（三）履行法定职责的情况；
（四）罚没财物的处置情况；
（五）其他。
第二十六条 执法监督通过下列方式进行：
（一）受理对违法行政行为的申诉、控告和检举，并直接或责成有关部门审理；
（二）对下级文化市场稽查机构的工作进行检查；
（三）听取下级文化市场稽查机构的情况汇报，调阅执法案卷和其他资料；
（四）在职权范围内采取的其他方式。
第二十七条 在实施监督中发现的问题，按下列规定处理：
（一）行政执法主体不合法的，应予纠正或撤销；
（二）具体行政行为违法或不当的，应予纠正或撤销；
（三）损害文化经营者合法权益的，可责令实施该具体行政行为的部门依据法律规定赔偿损失，并追究直接责任人的责任；
（四）对不履行法定职责的，应限期改正；情节严重的，责成有关部门追究直接责任人和主要负责人的责任。
（五）对罚没财物处置违法的，由有关部门查处。
第二十八条 文化行政管理部门对工作成绩显著的稽查人员要给予表彰、奖励；对违犯工作纪律者，视情节轻重给予相应的行政处分；触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。
第五章 附 则
第二十九条 《中华人民共和国文化市场稽查证》由文化部统一监制，由省级（含）以上文化行政管理部门核发。
持文化部核发的稽查证件，在全国范围内执行公务；持省级文化行政管理部门核发的稽查证件，在指定行政区域内执行公务。
第三十条 本暂行办法由文化部负责解释。
第三十一条 本暂行办法自发布之日起施行。
张磊
导 论
血液是生命的源泉和动力，自从输血技术临床应用以来，输血行为挽救了无数人的生命，但同时也成为传播疾病的一个重要途径。相比注射毒品、性接触和母婴接触等传播途径，输血传播病毒的机率最高，因而输血感染艾滋病、丙肝、梅毒等疾病给社会稳定和经济发展造成了严重影响。1983年，法国爆发了世所罕见的“输血丑闻”，引发了全球对输血感染病毒法律责任的讨论。1997年，联合国艾滋病规划署曾在《血液安全和艾滋病》一文中指出：“在许多国家，关于血液捐献、筛选和输血的法规都存在，但很少认真执行。这些法规的制定和严格执行非常重要……” 。自从1983年8月黑龙江肇东市人民法院判决全国第一起输血感染乙肝、丙肝混合型肝炎案后， 河南、山东、山西、湖北等许多地区先后现了一系列因输血感染病毒而引发的民事赔偿案件。更应引起人们关注的是，自1985年中国首次报告发现艾滋病病例以来，艾滋病进入了广泛流行的快速增长期。目前，我国面临艾滋病发病的第一个高峰。而随后，司法部门很可能面临一个诉讼的高峰期。
输血感染病毒事件的激增，是由于国家血液安全观念的淡薄，是由于医疗机构技术操作的不规范，更是由于医疗损害赔偿理论研究的缺失。医患双方地位的不对等和信息的不对称，致使许多本已不健康的患者雪上加霜，也使医方因诉累而感慨。在司法实践中，输血行为的过失标准、因果关系的认定、损害赔偿的范围及其计算方法，直接关系到赔偿的具体数额，关系到医患双方的利益平衡。随着医学界对血液病毒认识的深入，血液病毒诊断标准和检测手段的规范化为法学上民事责任研究提供了更为清晰的参数。能够借助侵权行为法律的规范功能，使医患双方明确自己在输血治疗活动中的权利和义务，从而减少临床输血损害的发生，增进患者的身心健康，促进临床用血技术的发展，将是本文的价值所在。法律生活得不到理论的指导，医患双方的权利将都得不到切实的维护，本文意在为输血感染病毒侵权赔偿理论系统化尽绵薄之力。
一、输血感染病毒赔偿中责任竞合时的请求权选择
（一）损害赔偿关系的基本结构
损害赔偿关系的基本结构是加害人和被害人。在输血感染病毒诉讼中，加害人是医方，被害人是患方。
医方包括医院和血站。一般而言，输血医疗行为的完成依赖于医院和血站的配合。本文所指医院是广义上的，包括从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。本文所称血站，是指不以营利为目的的采集、制备、储存血液，并向临床提供血液的公益性医疗机构。血站是指这里要说明的是，虽然医疗活动表现为医疗机构内部各个部门具有专门知识和技术的医务人员的个体活动，但是现代医学把医疗行为视为一个整体的团队行为，医疗活动的行为主体和责任主体是统一的，都是医疗机构而非医务人员。从民事法律角度来看，医疗机构同医务人员之间实质上是雇佣关系。雇用人使用受雇人以达成雇用人所追求之目的，受雇人的行为如侵害他人权利，倘行为发生在执行职务之时，基于“享受利益同时承担危险”的原理，雇佣人自然不能置身事外， 故雇工在受雇期间从事雇用活动造成他人损害的，由雇主承担民事责任。 《民法通则》第43条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。这一规定虽然只是针对企业法人的雇主责任，但是学理上完全可以推广到其他法人或社会组织的雇主责任。总之，在输血感染病毒诉讼中，虽然输血行为都是由具体医务人员而为，但法律意义上的损害赔偿义务人应是医疗机构，即医院和血站。
患方包括患者本人和患者的利害关系人。对应而言，直接受到病毒感染的患者当然是患方的一部分。除此之外，根据《民法通则》第119条和《医疗事故处理条例》第51条规定，患者的法定扶养权人、父母、配偶、子女及为患者支付丧葬费的人都是患者的利害关系人，也有权主张损害赔偿。故患者和患者的利害关系人均为赔偿权利人。
（二）违约责任和侵权责任竞合的一般原理
由于现代法律均为抽象的规定，并从各种不同的角度调整社会关系，因此时常发生同一事实符合数个法律规范的要件，致使这些规范都可以适用该事实的现象，在学说上称之为规范竞合。 由于规范竞合的存在，当事人的同一行为可能依不同的规范应承担数个不同的法律责任，这种法律现象就是责任竞合。 近现代民法中的民事责任主要建立在各自独立的侵权责任和契约责任两个体系之上，“前者系以对一般人之利益应予尊重、不得侵害为原则；后者系以特定人间信赖关系为基础。二者性质不同，其构成要件与法律效果乃生差异，分别为二个独立制度” 。侵权责任和契约责任的差异主要体现在以下几个方面:（1）过失程度上的不同。侵权责任上的过失通常有一定的标准，在契约责任中过失的标准则可由当事人约定。当事人事先未约定时，契约责任上的过失通常依契约性质与内容的不同而或轻或重，在整个契约责任中过失责任没有划一性；（2）举证责任上的不同。依侵权行为法的一般举证原则，行为责任人的过失应由被害人证明。但在契约责任中，债权人仅需证明存在债务不履行的事实，不需证明债务人存在过失。反之，债务人则只有在能够证明系由不可归责于自己的事由造成时，方可免责；（3）赔偿范围上的不同。契约责任中的损害赔偿通常只针对财产损害。而在侵权责任中除得请求财产损害之外，在侵犯人格的情形下，加害人对被害人非财产上之损害亦承担赔偿责任；（4）过失相抵上的不同。因侵权行为而发生的损害赔偿之债，即使被害人存有重大过失，加害人也不得全部免除赔偿责任，被害人的轻微过失一般并不影响加害人的赔偿责任；而在契约的赔偿责任中，债权人有重大过失时可以否定债务人的赔偿责任，有轻微过失时也可以减轻债务人的责任；（5）债务连带性上的不同。当多数加害人共同实施侵权行为时，他们作为共同侵权人承担连带责任；而契约责任的几个违约人之间除有明示表示外，通常是分别承担赔偿责任；（6）抵消上的不同。因侵权行为所负担之债，债务人不得主张抵消；而在债务不履行的情形下，债务人得以他对债权人的同种类债权主张抵消；（7）时效上的不同。侵权责任与契约责任的诉讼时效在各国法律上均有不同的规定。如在日本民法中，契约损害赔偿请求时效为10年；而侵权行为的损害赔偿请求时效为被害人或其法定代理人知道侵权行为发生时起3年或从侵权行为发生时起20年。我国《民法通则》规定，侵权行为所生请求时效一般为2年，但因为身体受伤而产生的损害赔偿请求权时效仅为1年；契约的损害赔偿请求权一般时效为2年；（8）免责条款效力上的不同。法律一般不允许当事人以协议排除或限制他们将来可能承担的责任，但对有些免责条款也承认其效力。相对而言，免除契约损害赔偿责任的条款更容易被法律所承认；（9）受害人亲属是否享有损害赔偿请求权的不同。依契约的相对性原则，只有契约双方当事人可以享有契约所产生的权利义务，所以契约的损害赔偿请求权只能有当事人享有，其亲属不能成为请求权人。在侵权行为法上，受害人的亲属则有权行使损害赔偿请求权。
当医患之间存在医疗契约时，医疗损害行为既因为没有适当地履行债务而构成债务不履行，也因为侵害了患者的生命权、身体权和健康权而构成了侵权行为，这时就形成了违约责任和侵权责任的竞合。民法以权利为中心，权利表现于外部的作用，主要为请求权。从患方主张医方赔偿损害的角度看，请求权的选择就是对竞合的医方责任的选择。不同的请求权将产生完全不同的法律后果，并严重影响到对医方的制裁，当法律同时赋予患方两种请求权时，就是给予患方一定的选择权，患方可以本着以最低的费用保障自己最大权益的原则来选择行使权利。
（三）患方选择侵权请求权更有利于输血感染病毒纠纷的解决
如上文所说，医方同患方的关系可以分为医方同患者的关系和医方同患者的利害关系人的关系。从契约责任角度看，在输血感染病毒纠纷中，很明显医方同患者的利害关系人之间没有一致的意思表示，即构不成契约关系。但是，医方同患者本人之间构成怎样的契约关系，值得讨论。医方同患者的关系又可以分为医院同患者的关系和血站同患者的关系。一般认为，医院同患者之间存在医疗合同关系。但是，“医疗契约，很不单纯，其性质应分别观察，遮免以偏概全”。 医疗契约中不仅包括处理医疗事务的委任关系，而且还包括买卖、租赁、雇佣、赠与等关系，即医疗契约是一种综合性的契约。 医疗契约是以医师的诊疗义务与病人的给付报酬义务为内容的双务有偿合同，但医师并非负有完全治愈病人的义务，而是依据病人症状尽可能的治疗义务。 从患者委托医生完成适当诊疗事务这一目的来看，专门以输血行为为合同目的的医疗合同似乎可被视为委托合同，但在医疗实践中，输血行为更多被作为一种医疗手段在医疗活动中根据某个时点、某个局面的实际情况选择实施，其实质是医院向大众提供的一种专业性医疗卫生服务，患者对于此项服务更多的是被动的利用，故很难准确为其确定合同性质。在医疗活动中，虽然有些医院指使患者或其家属直接到血站自取血液，但在法律的视野内，患者或其家属直接取血行为仍是受医院的意思支配去履行医院和血站之间的合同,血站同患者之间并没有契约关系。
在输血感染病毒诉讼中，更多情况下，是因为医院使用血站采集的血液后引发的赔偿纠纷。虽然医院同血站之间一般有比较稳固的用血契约关系，但是根据合同的相对性规则，只有合同当事人一方能够基于合同提出请求或提起诉讼。在一起民事诉讼中，只能有一个诉因、一个案由，不能设想患方既可以依据契约为基础对医院主张违约责任，又以侵权为基础对血站主张侵权责任。从患方角度看，合乎逻辑的权利只能建立在侵权责任基础之上，把医院和血站视为共同侵权人，从而保障赔偿请求权的实现。但是，医院和血站之间是共同侵权行为人关系还是共同危险行为人关系，尚有争议。共同侵权行为是指两人或两人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害，应当承担连带责任的侵权行为。 在英美侵权行为法中，不存在独立的共同危险行为概念，而是将其归入共同侵权行为，作为共同侵权行为之一种。共同危险行为制度起源于《德国民法典》，后为日本等各国立法所确认。共同危险行为也叫准共同侵权责任，是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利的危险行为，对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。一般共同侵权行为与共同危险行为的不同之处有两个方面：在主观方面，一般共同侵权行为的数人有共同的故意或过失，或者其中部分人有损害的故意，其他人有过失，其侵害对象是特定的；共同危险行为则没有人为的特定侵害对象，也没有数人损害的故意或过失，只存在对周围环境或人的安全疏于注意义务的共同过失，这种主观上的可归责性是内在统一的，是数个共同危险行为人承担连带民事责任的基础。在客观方面，一般共同侵权行为的加害人是明确的，或由受害人举证证明，或由加害人举证证明（即主张自己不是直接加害人的被告，有责任证明其不是直接加害人）；共同危险行为下的损害结果虽不是共同危险行为人全体所致，但无法判明其中谁是加害人，原告无法证明其中谁是直接加害人，被告也无法证明其中谁是直接加害人，因而，原告可根据实际情况直接推定全体被告都是直接加害人，而且是致害概率相等、过失相同、责任均等。如果被告能够举证证明谁是直接加害人，则可发生责任不均等的后果，但不改变共同危险行为的性质。从共同危险行为人之间的举证责任分配可以看出，在诉讼中发生了举证责任倒置的问题。 笔者认为，在医院使用血站采集的血液而引发的赔偿纠纷中，医院和血站之间属于共同危险行为的关系。因为：（1）患方无法从直观上辨别输注的血液是否携带病毒，也就无法知晓血液是在医院还是血站环节出了问题，既无法证明其中谁是直接加害人；（2）承担连带民事责任可以更有效地制裁民事违法行为，防止医院和血站推诿责任，使患方受到侵害的权利及时得到救济，有利于消除纷争；（3）在主观上，考查的起点的正是医院和血站是否构成共同过失，而不是单方谁有过失；（4）最高人民法院的司法解释，明确肯定了处理医疗事故可以采取举证倒置的方法，符合共同危险行为理论对举证规则的要求。近年来，在李×诉河南省新野县人民医院、新野县卫生局输血感染艾滋病、蒋某诉镇江医学院附属医院输血感染丙肝、刘旭诉伊通满族自治县中医院、伊通满族自治县血站、伊通满族自治县第一人民医院等医疗事故赔偿纠纷案中 ，均把医院和血站视为一体，作为共同被告追究责任，很好的应用了共同危险行为理论，平衡了医院、血站和患方三者之间的利益分配。
“法律之适用，非纯为概念逻辑之演变，实系价值评断及当事人利益之衡量。再从此项观点以论，亦不宜认为契约责任当然排除侵权责任，否则将产生不利于债权人（被害人）之严重后果，此在侵害他人身体或者健康之情形最为显著。” 在德国法和日本法上，医疗事故的被害人考虑到自己诉讼的实际情况，在发生以人身损害为中心的医生与其有契约关系的患者之间的损害赔偿责任问题时，大半依据侵权行为责任主张权利。从立法角度看我国的《医疗事故处理条例》，医疗损害赔偿也倾向于被定位为侵权责任。其第2条规定“过失”是构成医疗事故责任的重要构成要件，而依照《合同法》规定，违约责任的归责原则是无过失责任原则；同时，第50条明确承认了精神损害赔偿，而我国民事立法历来不承认违约责任中可以包含精神损害赔偿，却承认侵权责任中的精神损害赔偿。还有一点值得注意的是，《献血法》22条明确规定，“违反本法规定，将不符合国家标准规定的血液用于患者……给患者造成损害的，应当依法赔偿”，这里的“违法本法规定”就是承担侵权责任的构成条件之一。可以说，尽管合同法的气味伴随着当事人的诉讼请求，但是过失侵权已经居于现代医疗损害诉讼的核心地位。
综上所述，在输血感染病毒诉讼中，当医患之间的合同性质不明或契约关系不存在时，则很难划分医患双方的权利义务，会严重影响患方违约赔偿请求权的行使。如果患方主张侵权赔偿请求权，在请求权人的范围上可以扩大，在赔偿范围上可直接要求非财产之损害，在债务实现时可受到连带责任制度的保障等等。总之，患方主张侵权赔偿请求权，更有利于自己实现民事权利，更有利于平衡医患利益。
二、输血感染病毒侵权赔偿中的过失及输血注意义务
（一）过失的一般原理
“实施违法行为并以此给他人造成了损害的某人的故意或过失，叫做民法上的过错”。 也就是说，故意和过失是行为人的两种基本过错方式。在司法实践中，民事责任不同于刑事责任，借助医疗手段的故意加害行为一般被纳入刑事领域评价，已经超出本文讨论的范围。在民事责任的视野中，通常不以行为人主观恶性之大小来确定法律责任。故意也不过是“过剧的过失形式” ，只需证明行为人有过失就足够确定民事法律责任了。因此在侵权行为法上区分故意和过失对于归责并无多大意义，故本文仅讨论过失对归责的影响。
怎样把握过失的内涵？从历史的角度看，在民法理论上，占主导地位的过失内涵经历了从结果说到主观说再到客观说的演变。以主观过失为归责要件并取代结果责任，是法律明文的表现和社会进步的标志。 但是，主观过失说把意志视为可以脱离客观外部环境和行为的孤立的东西，片面强调意志的绝对作用，主张在不考虑行为人的外部行为的情况下，以对行为人的心里状态的检验作为认定过失的标准，需对每个行为人的预见能力作准确的判断，没有真正解决行为准则问题，从而常常给加害人提供了更多的免责机会，不利于保护被害人的利益。客观过失说在法律上的采纳，是侵权法职能从制裁、威慑向补救转换的表现，它消除了对行为人的外在行为违法性判断方面的困难，大大减轻了法官在检验过失上的负担，也为过失推定提供了极大的方便，适应了在现代工业化社会中产生的注重对无辜的被害人提供补救的需要。 而相对应的，客观过失说不承认人的意志对其行为选择的决定作用，把过失视为一种可以由法官随意解释的“社会概念”，甚至认为无行为能力人也有过失的存在，这就不适当地扩大了责任范围。因而，无论主观说还是客观说都是有失偏颇。 对过失的界定，一方面要有利于保护被害人的利益，在静态安全的层面上为良好社会秩序的实现提供法律依据，另一方面要有利于限制加害人责任范围的无限扩大，从而限定人们进行社会活动的合理消极界限。综上所述，主观状态和客观行为是不可能分开的。过失作为一种基本过错方式，应是一个主观和客观要素相结合的概念，既是指行为人通过违背法律和道德的外在行为表现出来的主观状态或主观意志状态，其本身体现了一种否定的社会评价和法律价值判断。
可见，过失所考察的并非在于行为人的主观心理态度是否具备应受非难性，而在于其行为具有应受非难性。过失的行为人之所以在法律上应负责任，不在于行为人主观上没有预见或没有认识，而在于行为人的行为背离了法律和道德对其提出的应对他人尽到适当注意的要求，在于行为人没有尽到对他人注意的义务，以致于其行为造成对他人的损害。美国《侵权行为法重述》规定，“行为不符合法律为保护他人免受不合理的危险而订立的标准”，即为过失。换句话说，过失是未能按照指导人们正常行为的一个合理人所应做的去做，或做了一个合理人所不应做的事情。 像这样以某种行为标准来判断行为人有无违反注意义务的认定标准，既是认定过失的客观标准。客观标准的采用，使侵权行为归责要件中的行为违法性与过失要件合为一体，更有利于得出清晰的判断结果。法官只需要用某种行为标准来衡量医方的外部行为，而不必对其内在意志过程进行检验，便可以判断医方有无过失。在司法实践中，法官们并不注重违法与过失的区分，因为往往存在这样的情形，如果证明了行为的违法，行为人的过失便可不证自明。 正如曾世雄先生对过失要件和违法要件关系的评价所言：“立足比较法学之观点言，违法与过失，有各自独立成为损害赔偿成立要件者，有仅以过失为损害赔偿要件但包含违法者。此一现象足以说明：二者是否各自独立并非当然，混而为一亦非不可，此其一。过失之认定本质上属于主观事项，个别深入探讨，费时费为不切实际；反之，从违法滑过而认定过失，虽非正当事常有之，此其二。违法与过失经常如影随形，违法而不具过失者，虽非无之，终属少数，此其三。”
从社会和经济发展的角度来看，侵权行为使低成本的市场交易为高成本的法律交易所取代，所以惩罚侵权行为是有效率的。侵权行为法的目的也正是着眼于更有效益地分配社会资源这一集体目标，法官对过失的确定也应以效益考虑作为出发点。法律经济分析方法试图用汉德公式把过失量化，为过失判断提供了一个新的思路。假设医方没有采取任何血液检验措施导致患者感染艾滋病毒，可利用汉德公式对医方过失作如下分析：P=事故发生的可能性（正常人输进携带艾滋病毒血液的感染机率是90%）；L=事故所造成的损失（据专家估计，全国因艾滋病感染增加在医疗费用和社会经济损失约在4620亿元到7700亿元人民币之间，按全国艾滋病毒感染者总数为100万人计算，每位艾滋病感染者或病人的损失最低为46200元 ）；P*L=事故的预期成本；B=为避免事故所必须负担的预防成本（河南某中等城市医院包含艾滋病毒在内的血液检测收费标准为95元，因该项收费为非盈利性，可视为医院预防的成本额）。若P*L>B，即事故发生的可能性乘以事故所造成的损失大于医方为避免事故所必须负担的预防成本，则医方有过失。很显然，医方在不采取任何血液检测措施的情形下，当然有过失（90%*46200元>>95元）。过失意味着没有去避免一个事故，尽管避免该事故的成本要低于事故的预期成本。换句话说，医方有能力尽量选择一种有效率的方式减少事故损失，而医方没有这样做则是有过失的。在这方面，法律经济分析方法的观点极类似于客观过失说 ，汉德公式对过失的量化分析恰好佐证了认定过失的客观标准的合理性。
总之，过失并不是事实本身，而是判定是否要医方赔偿损害的高度政策性判断。最轻微的责任也能够给侵权行为人一些有用的警告，使其意识到自己活动的危险性，并努力采取各种措施防止损害发生。医学界公认的医疗事故发生率高达30％，虽然法律的介入也不能防止医方不出任何过失，但是法律应当能够阻止过失的继续扩大。
（二）判断医方过失的标准
在输血感染病毒纠纷中，医方一般是依法成立的法人机构。法人作为一个社会组织体，本身不可能具有某种心里状态，但法人的行为也受其意志支配。法人有自己的内部机构，能够产生并实现自己的意志，这种意志是支配法人行为的动机，也是法人具有过失的基础。
医方过失的判断标准可以从抽象与具体两方面来考察。抽象标准是指适用于判断所有医疗行为是否有过失的一般标准。日本司法判决认为，从事人的生命及健康管理业务的人与其业务的性质相对照，要求负有为防止危险而在实际经验上必要的最善的注意义务。作为医生，对于患者的症状应予充分注意，在考虑效果及副作用的前提下，并依当时的医学知识确定治疗方法及程度，在万全的注意下实施治疗。 这里的“最善的注意义务” 和“万全的注意” 是日本民法理论对医方注意义务的概括。在梁慧星先生牵头起草的《中国民法典·侵权行为编》中，出现了专家的高度注意义务和忠实义务的概念。基于委托人的信赖，专家在执业活动中须尽高度注意义务和忠实义务，维护委托人的合法权益，违反高度注意义务和忠实义务的，应认定为有过失。专家的高度注意义务是指专家因具有高度的专业知识或专门技能所产生的义务，一般以同专业领域的专家在执业活动中所通常应履行的注意义务为判断标准。专家的忠实义务是指专家应为委托人的最大利益而实施行为，不得同时追求第三人或自己的利益。医生具有高度的专业知识或专门技能，提供专业的服务，当然是专家。可以说，医疗专家的高度注意义务和忠实义务要求医方最大限度地熟练运用技术及具有准确的判断力，其内涵跟日本民法所言的“最善的注意义务” 或“万全的注意”是一致的。
具体标准则指对某一具体医疗行为考察是否存在过失的标准。不同类型的医疗行为是否存在过失的判断标准略有不同，本文将判断输血行为是否存在过失的标准称为输血注意义务。输血注意义务的设定不是随心所欲的，应当综合考虑临床输血技术本身的特点、社会经济发展状况和医疗专家的高度注意义务及忠实义务。输血注意义务的设定具体可以参考以下原则：（1）医学判断原则。所谓医学判断原则，是指只要医疗专业者是遵循专业标准的要求作出的医疗行为，就不能仅因事后的损害后果而对其课以责任。医方在对患者施行输血诊疗时，若其已尽到符合临床输血专业要求的检验标准和技术指标，即便治疗结果不理想，甚至有不幸发生，医方也无过失。法律承认临床实践中的许多不确定性和不可预见性，评价治疗或技术是否符合标准应基于临床决策已有的知识和当时的临床实践水平，决不能以事后新发展的技术知识或审判时的技术水平作为判断标准。例如，我国是1993年才正式要求医疗机构对血液中的艾滋病病病毒抗体进行检测的，那么对于1993年以前输血感染艾滋病病毒的情形，就不能以违反输血注意义务来认定医方的过失；（2）容许性危险原则。容许性危险是指完成某种有益于社会的行为中含有某种侵害法律权益的危险，若该危险与其有益目的相比被认为是正当的，该危险就属于容许性危险。 容许性危险行为本身属于具有正当目的的行为，它本身不欠缺合法性，如果行为在履行了应尽的注意义务的情形下发生了可预见的危险，也不能将其归为违法。医学的进步是经过千千万万次的反复实验和多次的失败才得到的，所以为谋求社会进步，应允许威胁法益的医疗活动存在。临床输血行为虽然有可能危机患者的健康，但更可以使以往被认为属于绝症的疾病（如血友病）也有了维持生命的可能，给患者及其亲人带来欢乐和希望，故应当容许其危险的存在；（3）医疗紧急性原则。所谓医疗紧急性，是指由于医疗的判断时间紧促，对患者的病情及病状无法作详细的检查、观察、诊断，自难要求医生与平常时期的注意能力等同。因此，紧急性便成为最重要的缓和注意义务的条件。但这并非有意减轻医方紧急情况下采取输血治疗手段时的注意义务，而是仍以相同的注意程度作为判断标准，不过在因紧急情况输血而无法履行某些注意义务时，免除医方相应责任的承担；（4）地区性法则。由于不同地区的经济、文化发展状况有差距，医方执业的环境、医疗经验等都有地区性的差异，这在我国尤为明显。在一些偏远的农村，许多医务工作者由于主、客观条件的制约，对现代医疗知识及医疗技术知之甚少。因此，判定临床输血中医生是否尽到注意义务，应以同地区或类似地区（指发展水平大致相当，环境、习俗、人口等相似的地区）的医疗输血技术水平为参考。
（三）输血注意义务的类型化
由于人类社会劳动分工的深入细化，越来越多的法律法规针对一些行业行为提出了法定的要求，相当多的行业内部也对自己的行为明确了规范的要求。行为人的行为只要违反了法定注意义务以及行业内部行为规则，即可被认定为是具有过失的，此时违法（包括违反规则）就可被推定为过失。《医疗事故处理条例》第2条明确指出，构成医疗事故的前提是“违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”。纵观医事行为规范，输血注意义务主要来源于以下几方面：（1）有关法律、法规、规章的规定及规范性文件中的强行性规定；（2）医疗机构工作制度；（3）诊疗护理规范、常规及技术操作规程，具体包括：卫生技术国家标准、现行版药典或技术操作规程，省级以上卫生行政部门发布的诊疗规范、培训材料，人民卫生出版社出版的现行版教科书、诊疗常规及实用系列图书；（4）公认的医疗卫生行业习惯。其中，对医疗输血行为进行管理和监控的法律规范主要散见于国务院的少量法规和卫生部的大量规章（以下简称行政法规）。
由于医院和血站在输血治疗过程中所肩负的职责不同，根据相关行政法规的规定，医院的输血注意义务可以类型化为以下几种义务：（1）对血液进行形式检验的义务。医疗机构必须严格执行输血前的检验、核对制度，保证临床用血安全。 医疗机构应指定医务人员负责血液的收领、发放工作，要认真核查血袋包装上的血站名称及其许可证号、献血者的姓名和血型、血液品种、采血日期及有效期、血袋编号和储存条件等项目 ；（2）紧急情况下安全用血义务。有原则必有例外，遇到医院因应急用血需要临时采集的情况时，法律突破了只能由血站直接采血的原则。例外必有条件，即便是紧急情况，医院必须满足以下条件，才能直接采血：首先，边远地区的医疗机构和所在地无血站（或中心血库）；其次，危及病人生命，急需输血，而其他医疗措施所不能替代；第三，具备交叉配血及快速诊断方法检验乙型肝炎病毒表面抗原、丙型肝炎病毒抗体、艾滋病病毒抗体的条件；最后，患者血红蛋白低于100g/L 和血球压积低于30%时，符合“紧急” 输血指征 。在张理民诉河南省鹿邑县辛集卫生院一案中，医方正是在违反上诉第一和第三两项条件的情形下自行采血，被判赔偿54万元 ；（3）告知患方输血危险性的义务。决定输血治疗前，经治医师应向患者或其家属说明输血目的、可能发生的输血反应和经血液途径感染疾病的可能性，征得患者或家属的同意，由医患双方共同签署用血志愿书或输血治疗同意书。 对无家属签字的无自主能力患者进行紧急输血，应报医院职能部门或主管领导同意、备案并记入病历；（4）确保没有医源性感染的义务。医院必须严格按卫生部颁布的《医疗机构临床用血管理办法（试行）》、《医院感染管理规范（试行）》和《临床输血技术规范》规定的程序进行管理和操作，防止血液病毒通过医疗设备交叉感染和传播；（5）在病历中记录输血过程以备查义务。病历是记录患者病情和医院行为的最佳证据，保存病历不仅是医院保护自身权利的方式，也是医院维护患者利益的义务之一。早在1994年，《医疗机构管理条例实施细则》就规定门诊病历的保存期不得少于15年，住院病历不得少于30年。2002年施行的《医疗机构病历管理规定》再次重申门（急）诊病历档案自患者最后一次就诊之日起的保存时间不少于15年。输血行为作为医疗活动的一部分，医院当然有义务在患者病历中详细记录以备查询。
根据相关行政法规的规定，血站的输血注意义务可以类型化为以下几种义务：（1）对血液进行实质检验的义务。采供血机构在采血前，必须按《献血者健康检查标准》对献血者和供血者进行验证和健康检查。对采集的血液进行检验时，必须使用有生产单位名称、生产批准文号和国家检定合格的诊断试剂，杜绝已感染病毒血液进入临床应用，保证血液质量； （2）提供采血原始记录的义务。血站应该提供足够的采血资料，使一个“外行”也能读懂，并且跟其他医学资料一样，不许发给未经认可的人员或者为所得到。 《采供血机构和血液管理办法》要求献血办公室必须在核发《供血证》的同时建立供血者档案，并负责将档案副本报省级献血办公室的档案中心；《血站管理办法（暂行）》要求血源、采供血和检测的原始记录必须保存10年，血液检验（复检）的全血标本的保存期应当在全血有效期内，血清标本的保存期应在全血有效期满后半年；（3）确保血液储运安全的义务。血站应当保证发出的血液质量、品种、规格、数量无差错，血液的包装、储存、运输必须符合《血站基本标准》的要求。血液包装袋上必须标明血站的名称及其许可证号、献血者的姓名（或条形码）和血型、血液品种、采血日期及有效期、血袋编号（或条形码）和储存条件等项目。
三、输血感染病毒侵权赔偿中归责原则的适用
（一）归责原则的含义
归责原则是确定行为人民事责任的根据和标准，是责任的核心问题。一定的归责原则决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责条件的效力和减轻责任的根据等因素。因权益受到侵害而发生的损害究竟由谁承担？在逻辑上，应让损失停留于其所发生之处，即被害人须自己承担所发的损害，因为使被害人能向加害人请求损害赔偿，无论在法律规范或实际执行上，势必耗费资源或产生交易成本，除非有特别干预的理由存在。这里的“特殊理由”就是指将损害归由加害人承担，使其负担损害的事由，即归责原则。归责原则是侵权行为法发生作用的引发机制，它一方面将法律的程序性问题引入侵权行为法，从而限定了侵权行为法的适用方式，另一方面在更为基础的角度上决定了侵权行为法的适用范围及其社会功能。只有确立了合理的归责原则，才能使侵权行为法成为实现公平、效率的理性工具。 侵权行为法的发展促使其自身体系不断完善，无论是按照单一的过失责任原则建立起来的侵权法模式，还是按照有限的多重原则建立起来的侵权法模式，各国都随着社会经济的发展而事实上采纳了多重的归责原则。 民事案件繁纷复杂，大量的输血感染病毒纠纷情形各异，也需要借助于直接表现侵权立法目的的多重归责原则来区分和处理。
（二）适用过失推定责任原则的空间
1、适用过失推定责任原则的理由
在输血感染病毒纠纷中，如果按过失责任原则归责，即“无过错即无责任（No liability without fault）”，患方需要举证证明医方行为有过失才可能获得赔偿，这在实务操作中是很难做到的。一方面，患者一般不懂医学知识，不了解专业标准，很难认定医方行为是否有过失；另一方面，患者本身的血液与所输血液已经融合一起，从被害者血液中根本就查不出所输血液是否有病毒。所以，按一般过失责任原则要受害人承担举证责任对受害人是极不公平的，法律不应将对受害人不公平的救济方法强加给受害人。在英美法中,司法界考虑到患者接受治疗时往往处于无意识状态，医师比患者更接近证据并且医生可能“医医相护”（conspiracy of silence），故而将“事实本身证明”（Res Ipsa Loquitur）原则运用于医疗损害赔偿诉讼以减轻原告的举证负担。“事实本身证明”原则是指若损害事实的发生是由于被告所致，事情经过只有被告能够得知，原告仅能证明事实的发生，而不能证明发生的原因，则认为事实本身已推定被告有过失的可能。 可见，事实本身证明是原告负过失举证责任的例外，该原则的运用，目的在于推定被告有过失。 我国学者认为，若原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过失，法律上就应推定被告有过失并应负民事责任，此既过失推定原则。 显而易见，这种制度设计等同于“事实本身证明”制度设计的效果，恰恰能够在中国侵权行为法中配合过失责任原则发挥作用。
值得注意的是，过失推定原则以客观过失的概念运用为基础，仍保留了过失责任原则的预防职能。 “推定，乃依表面所见之事实，暂且据以认定另一事实之存在或不存在。斯此认定，系表见性、权宜性、假设性之认定。表见性之事实，与真实之事实未必相符，权宜性之认定，与终局之认定未必相符；假设性之认定，假设倘如不实认定随之更改。准此，推定可以反证推翻之。过失推定，在证明相反事实即不具过失之证据被提出前，有减轻赔偿权利人举证责任之功能。” 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项明确指出，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为不存医疗过失承担举证责任，也就是说，作为原告方的患者，将不再承担医方存在医疗过失的举证责任。实施了新的举证责任分配规则后，意味着医疗机构将分担部分医疗风险，特别是损害原因无法查明的那部分医疗风险将由医疗机构承担。从法律经济分析方法的角度看，判断一个法律规则的效率，其正确的态度是向将来看，即这种规则是否可以产生让当事人在将来有效率作为的激励。 举证责任倒置可以刺激医方加强防护措施，增加预防成本的投入来降低风险承担。当医方支出的预防成本可以防止较大的社会成本的发生时，那么就可以说适用过失推定原则造成的成本支出远远小于不适用该原则时所造成的社会成本，因此也就可以说过失推定是有助于预防事医疗故发生的，是有效率的。 在输血感染病毒诉讼中，以因果关系的存在为前提实行举证责任的倒置，其功能并不仅仅在于患方举证责任的减轻和医方举证责任的加重，而在于平衡医患双方的利益，因而已超出了证据法则的范畴。在输血感染病毒纠纷中，由于大众对病毒感染和输血检测标准等技术规范的模糊认识，很难确定医方是否有过失，故需要借助于过失推定归责原则认定医方过失，迫使医方严格执行输血技术规范，避免同类事故重复发生。总之，过失推定责任原则的确立，可以使我国医疗损害侵权责任的归责系统化，有效地保护受害人的利益，同时也维护了以过失责任为主要归责原则的侵权责任制度内在体系的和谐。
2、特殊过失推定的具体应用
过失推定可以分为一般过失推定和特殊过失推定。一般过失推定的特征在于被告只要能证明其没有过失，就可以推翻过失推定，且被告所用抗辩事由在法律上没有限定；特殊过失推定的特征在于被告不能简单的通过证明自己没有过失而免责，他必须证明法定的抗辩事由的存在才能被免责。法定的抗辩事由实际上是表明被告没有过失的理由，而证明抗辩事由以外的情况的存在，虽可以表明行为人已尽到最大努力防止损害的发生，或已经采取措施避免损害的发生，都不能视为没有过失。 在特殊过失推定中，免责条件是严格的，一般来说，只有在由不可抗力、第三人过失、受害人的过失引起损害的情况下才能免责。我国有关侵权特别法也特别强调“完全由于”或“完全属于”不可抗力、第三人的过失、受害人的过失引起的损害才能免责。《医疗事故处理条例》明文规定紧急情况、患者自身原因、科技水平限制、无过错输血感染、不可抗力等6种情形，是主张“不属于医疗事故”的免责事由。 笔者认为，其中“无过错输血感染造成不良后果的”一款规定没有必要单独列出，无过错当然不是事故，这仅仅反映了立法者对输血感染病毒事故的重视。而紧急情况、患者自身原因、科技水平限制、不可抗力等情形在输血感染病毒诉讼中，恰恰能够作为进行特殊过失推定的法定抗辩事由。
在输血感染病毒诉讼中，特殊过失推定一般可按照以下思路进行。首先，患方必须证明医方的行为与损害结果之间具有事实因果关系。在输血感染病毒诉讼中，只要患方能够证明其经医方输血后一定时间内感染了病毒，就可以推定医方有过失。也就是说，患方只负有证明在某一时间与医方发生过医患关系和损害结果存在的举证责任；其次，依据法律规定或案件的具体需要，由法官在事实因果关系的基础上，推定医方对损害的发生具有过失；第三，医方提出反证，举证特殊的抗辩事由（包括紧急情况、患者自身原因、科技水平限制或不可抗力）的存在，证明自己没有过失，以推翻过失的推定。最后，由法官认定反证是否成立，从而最终确定医方是否有过失并是否应当承担责任。 例如，在李红安诉武昌县人民医院输血感染丙肝赔偿案中，血液是被告采集的，被告当然应当对所采集的血液质量负责。但医院证明不了血液合格，又证明不了原告在手术前就患有丙肝，还证明不了原告在手术后因其他原因感染丙肝，而自己的采血行为却恰恰不符合有关规定的要求，事后经法医鉴定证明输血与感染的概率达８０％左右（本案已经不可能对原输血实物进行检验），在又无法找到献血者情况下，被告不能举证免责事由存在，法官依特殊过失推定思路判定医院承担民事赔偿责任。
对于医院和血站在输血治疗中的“共同过失”，同样适用过失推定的方法，他们参与这种具有危险行为的本身，就证明他们具有这种疏于注意的过失。患方可把医院和血站作为共同被告，而无需对每一个加害人的过失以及这种过失的共同性进行举证，但医院或血站可以通过证明自己没有过失或其过失不具有共同性而主张免责。
（三）公平原则适用的空间
1、“公平责任原则”不能适用的理由
有学者认为，公平责任原则不是我国侵权行为法的归责原则之一，公平责任并非一项独立的归责原则。 笔者同意上述观点，理由如下：首先，我国侵权行为法的归责原则集中体现于《民法通则》第106条第2款和第3款。第3款的原文为：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，这里的“没有过错”，当理解为经过对过失的考查后，发现被推定为有过失的侵害他人民事权益的公民或法人并没有过失。因此，该款法律规定所要解决的是不考虑加害人有过失情况的民事责任问题；其次，“公平责任原则”在我国民法通则及最高人民法院的解释中，缺乏必要的依据。《民法通则》第132条的规定是掺杂在“责任承担”一类的条款中，从系统分析的角度来看，它所要解决的是损害后果的承担问题，而不是确定责任的标准或依据（既归责原则）问题。正是由于第132条含义不清楚，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条对其进行了限制性的解释：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”这一有权解释使得《民法通则》第132条的立法旨趣豁然明朗：它要解决的不是加害人（行为人）的责任依据问题，而是解决损害后果的合理分担问题，不是“赔偿”，而是“补偿”；最后，在诉讼的准备和进行阶段，认识论的规律不容许“公平责任原则”先入为主存在。任何一个原告，为了获得损害赔偿，在诉讼的整个过程中，特别是在提出诉讼请求时，绝对不会主张双方均无过失。任何一个被告，在诉讼的整个过程中，或者主张对方有关其过失的举证不成立或主动证明自己没有过失，但绝对不会主张双方均无过失而请求免责或减责。法官的认识过程是从原告正式提出诉讼请求开始的，它从一开头就有一个明确的要求：判明案件的性质，或考虑加害人的过失或不考虑加害人的过失。
文化市场稽查暂行办法
文化市场稽查暂行办法
（1994年11月25日令第7号发布）
第一章 总 则??
第一条 为了加强文化市场管理，维护文化市场的正常秩序，根据国务院关于文化部归口管理全国文化市场的有关规定，特制定本暂行办法。
第二条 文化市场稽查是政府文化行政管理部门依照文化市场管理法律、法规和规章对公民、法人和其他社会组织的文化经营活动进行监督、检查的具体行政行为。
第三条 文化市场稽查的范围是：
（一）营业性文艺演出（含时装、健美、气功表演和民间艺人的演出活动）；
（二）营业性歌舞娱乐场所、台球、电子游戏及其他各类游乐场所的经营活动；
（三）美术品收售、展销、拍卖等经营活动，有赞助的美术品比赛；
（四）音像制品的批发、零售、出租和放映；
（五）文物经营活动；
（六）电影发行、放映；
（七）书刊经营活动；
（八）经营性文化艺术培训；
（九）其他文化经营活动。
县级以上各级人民政府有关部门在前款第（四）、（六）、（七）项规定范围内的稽查职责分工，按省级国家权力机关或人民政府的规定执行。
第四条 文化市场稽查的依据是：
（一）法律；
（二）行政法规；
（三）行政规章；
（四）地方性法规；
（五）省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章；?
（六）省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大
的市人民政府的有关部门制定的规范性文件。
第五条 文化部归口管理全国文化市场稽查工作；地方各级文化行政管理部门根据省级国家权力机关或人民政府确定的职责分工管理本辖区的文化市场稽查工作。
第二章 稽查机构和稽查人员
第六条 文化市场稽查机构是在政府文化行政管理部门领导下的监督检查文化经营活动的组织。
各级文化行政管理部门根据本地区文化市场的发展实际组建文化市场稽查机构。
第七条 文化市场稽查机构的主要职责是：
（一）宣传、贯彻文化市场管理的法律、法规和规章；
（二）依法对文化经营单位和文化经营活动进行监督和检查；
（三）保护合法经营，制止和查处文化经营中的违法行为；
（四）总结、交流文化市场稽查工作经验，并向有关立法机关和政府有关部门反映完善有关法律、法规和规章的建议。
第八条 文化市场稽查人员须掌握国家有关法律和文化市场管理的法规、规章，熟悉文化市场管理的业务知识，经过岗位培训，取得岗位资格。
培训内容和考核标准由文化部统一确定。
第九条 文化市场稽查机构和稽查人员在履行职责时的权力是：
（一）对文化经营单位进行例行检查；
（二）根据检查情况和群众的举报与揭发对有关文化经营单位和文化经营活动进行调查；
（三）依照法律、行政法规或地方性法规的规定，或会同有关行政管理部门，对非法经营活动涉及的工具、设备及非法物品实行扣押、查封等必要措施；
（四）对模范遵守国家法律、法规的经营单位和个人提请有关部门予以表彰和奖励。
第十条 文化市场稽查机构和稽查人员履行职责时应承担的义务是：
（一）严格按照国家法律、法规规定的程序执行公务；
（二）为检举、揭发违法活动的人和被查阅复制的文件材料保密；
（三）秉公执法、廉洁奉公；
（四）对执行公务时的失职行为造成的后果承担责任。
第十一条 文化市场稽查人员在工作中须遵守以下纪律：
（一）不得以任何形式参与文化经营活动；
（二）不得利用职权或工作之便向经营单位索取或变相索取财物
（三）不得在工作中采取违反国家法律的手段；
（四）不得袒护、包庇被查处的经营者；
（五）不得伪造、篡改、隐匿、销毁和扩散证据；
（六）不得泄露案情和稽查活动安排。
第三章 工作制度
第十二条 各级文化行政管理部门所属的文化市场稽查机构负责本部门管理的文化经营单位和文化级营活动的稽查工作。
上级文化行政管理部门所属的稽查机构有权对下级文化行政管理部门管理的文化经营单位和文化经营活动进行监督、检查
上级文化行政管理部门可以授权下级文化行政管理部门代行稽查职责。
第十三条 文化市场稽查人员执行公务时，必须出示《中华人民共和国文化市场稽查证》。
第十四条 文化市场稽查人员在对文化经营单位和活动的现场检查中，发现违章行为或非法活动，应填写《文化市场稽查现场检查记录》。
《文化市场稽查现场检查记录》要与事实相符，并由当事人签字。当事人拒不签字的，由文化市场稽查人员做出必要的说明。
第十五条 文化市场稽查人员对在检查和调查中认定的违法财物，应依照法律、行政法规和地方性法规的规定，或会同有关行政管理部门予以扣押或查封。
扣押或查封违法财物时，须填写《扣押或查封财物清单》。扣押的非法财物一律按规定登记入库，专人保管，不准私自占有或外传。
第十六条 经文化行政管理部门授权，文化市场稽查人员对情节轻微的违法行为可依照有关法律、法规的规定，当场予以警告、罚款的处罚。
执行当场处罚时，必须有两名以上文化市场稽查人员在场。
第十七条 须立案调查的案件，应由文化市场稽查机构填写《立案呈批表》，并经县级（含）以上文化行政管理部门批准。大案要案应抄报上一级文化行政管理部门。
第十八条 案件调查中应收集的证据主要有：
（一）文化市场稽查现场检查记录；
（二）当事人的书面陈述材料；
（三）检查笔录（含证人笔录）；
（四）对扣押物品的技术鉴定结论；
（五）录音、录像、摄影材料；
（六）案件涉及的信件、帐目、票据及其他物品。
第十九条 案件调查结束后，文化市场稽查机构应根据事实和法律、法规及规章，提出《案件调查报告》，报所隶属的文化行政管理部门审议。
文化行政管理部门分别情况予以处理：
（一）认定举报不实或证据不足，立案予以撤销。重大案件的撤销应报上一级文化行政管理部门备案；
（二）认定违法事实清楚、证据确凿的，作出行政处罚决定；
（三）认定当事人有违反治安、工商、税收等管理法规的，移交有关部门处理；
（四）认定当事人触犯刑法，构成犯罪的，移送司法机关处理。
第二十条 案件处理完毕后，文化市场稽查机构应填写《结案报告》，报文化行政管理部门批准后结案。
《结案报告》连同案件文书、证据等应文卷存档。
重大案件的《结案报告》，应连同案卷副本报上一级文化市场稽查机构备案。
第二十一条 文化行政管理部门实施行政处罚，应当制作《处罚决定通知书》，送达当事人。
第二十二条 罚没财物应同时开具财政部门统一印制的罚没票据。
第二十三条 被处罚的当事人对文化行政管理部门的行政处罚决定不服的，可以依照《行政复议条例》的规定申请复议；或依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院提起诉讼。
第四章 执法监督制度
第二十四条 文化行政管理部门对本级和下级文化市场稽查机构的行政执法行为实行监督。
第二十五条 执法监督的内容包括：
（一）执法主体的合法性；
（二）稽查工作制度和管理规章的建设情况；
（三）履行法定职责的情况；
（四）罚没财物的处置情况；
（五）其他。
第二十六条 执法监督通过下列方式进行：
（一）受理对违法行政行为的申诉、控告和检举，并直接或责成有关部门审理；
（二）对下级文化市场稽查机构的工作进行检查；
（三）听取下级文化市场稽查机构的情况汇报，调阅执法案卷和其他资料；
（四）在职权范围内采取的其他方式。
第二十七条 在实施监督中发现的问题，按下列规定处理：
（一）行政执法主体不合法的，应予纠正或撤销；
（二）具体行政行为违法或不当的，应予纠正或撤销；
（三）损害文化经营者合法权益的，可责令实施该具体行政行为的部门依据法律规定赔偿损失，并追究直接责任人的责任；
（四）对不履行法定职责的，应限期改正；情节严重的，责成有关部门追究直接责任人和主要负责人的责任。
（五）对罚没财物处置违法的，由有关部门查处。
第二十八条 文化行政管理部门对工作成绩显著的稽查人员要给予表彰、奖励；对违犯工作纪律者，视情节轻重给予相应的行政处分；触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。
第五章 附 则
第二十九条 《中华人民共和国文化市场稽查证》由文化部统一监制，由省级（含）以上文化行政管理部门核发。
持文化部核发的稽查证件，在全国范围内执行公务；持省级文化行政管理部门核发的稽查证件，在指定行政区域内执行公务。
第三十条 本暂行办法由文化部负责解释。
第三十一条 本暂行办法自发布之日起施行。
