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谁的“武林”？??知识产权视角下的电视运营

尹伟

内容摘要

　　本文以河南省电视台“武林风”被抢注为例，对电视媒体商标被抢注的原因、后果及应对方案提出了自己的见解，并针对节目制作、创意保护、品牌塑造等问题从知识产权的角度予以论述。

关键词　　商标抢注　　节目移植　　资源挖掘　　品牌塑造

改革开放以来，随着人民群众生活水平日益提高，对精神生活的需求愈发强烈，电视媒体借此契机步入了快速发展的轨道。但在电视媒体取得良好收益的同时，却出现了一些不和谐的因素：品牌被抢注、栏目被移植、盗播他人电影等。究其缘由，可能有些属于快速发展过程中的必然经历，但大部分却缘于对知识产权的淡漠。电视媒体作为新兴的娱乐咨询机构，核心资产就是节目的版权，其对知识产权的依赖程度不言而喻。

一、商标抢注

　　近年来，商标抢注作为新兴的事物引起社会公众的广泛关注，在各类媒体纷纷报道抢注现象、剖析产生缘由的时候，不曾想后院起火，抢注的黑手已经伸向了媒体：知名报刊、央视传媒、节目名称等被他人注册为商标待价而沽！《大风车》被抢注在儿童食品、服装及玩具上，《东方之子》、《焦点访谈》被抢注在白酒上、中央一套被抢注为安全套商标、中央二套被抢注为内衣商标、《艺术人生》被抢注为避孕用品商标、春晚被抢注为安全套商标。
　　这股抢注之风来势汹汹，地处内地的河南省也未幸免。河南电视台的“武林风”被抢注就是一例。《武林风》自2003年开始运作以来，节目态势一直处于上升阶段。2007年“武林风”商标成功注册，然而注册该商标的并不是河南电视台，而是商丘的一位商人。在电视台与其交涉过程中，商标所有人开出了200万元的转让费，最终河南电视台无功而返。
　　作为一档名牌栏目，被抢注本身已经说明节目的无形资产的价值。对栏目而言，被抢注所引发的后果短时间内不会显现，但以后对栏目衍生产品进行开发时，就会出现侵犯他人商标权的问题。
　　九十年代后期，我国电视业迅猛发展，受当时条件限制，业内惯常采用移植国外优秀栏目的方式制作，形成有制作无创新，后来在发展过程中，逐步消化、吸收、创新，然而，仅注重对节目人力、资金、技术等有形资产的投入，却忽视了对无形资产－知识产权的保护。
　　商标一旦别抢注，在被抢注商标类别范围内，被抢注者有三种选择：1、放弃该商标的所有权，2、化巨资赎回该商标的所有权；3、向抢注者每年支付商标许可使用费。
　　根据法律规定，河南电视台可向商标评审委员会申请撤销该注册商标，这是唯一花费较少而可以改变整个被动局面的选择。
　　建议谨慎采用赎回的方法，一则花费巨大，二则助长了抢注的风气，变相助长了侵犯他人在先权利之风。即使放弃这个商标，也不要去赎回它！电视作为公共媒体，是社会舆论的风向标，在遇到侵权时更需要拿起法律武器维权，而不是消极的赎回。
　　一档节目从策划、到正式播出，期间投入的资金以数十万计，而一个商标注册却仅不足2千元，通过两个反差巨大的数字，可以说明抢注节目名称的丰厚利润。最近有一则这样的消息：湖南教育电视台2008年力推的拳头品牌栏目《湖湘论坛》未播先热，由于制作理念的“高层次、高起点、高定位”以及主讲嘉宾“学术超男”易中天、岳麓书院院长朱汉民、湖南省作协主席唐浩明、超级畅销书《湖南人凭什么》作者周兴旺这一阵容的强大和豪华，该节目开播前便已引起社会各界的广泛关注。
　　而让人意想不到的是，作为电视湘军为摆脱“庸俗”之名向“高雅”看齐的第一档大型文化类电视专题节目，《湖湘论坛》的栏目名称已被他人抢注，这导致湖南教育台不得不紧急改名，已经录制好的几十期节目也只得重新更换背景和LOGO。
　　之后，《湖湘论坛》栏目组紧急开会讨论，在听取了多名专家意见的情况下，最终从《湖湘之子》、《天下湖湘》、《芙蓉论道》、《风流人物》等数十个备选名称中确定改名为《湖湘讲堂》，由于有《湖湘论坛》遭抢注的前车之鉴，《湖湘讲堂》提早对相关商标予以了防御注册。

二、节目移植

　　一直以来电视节目制作遵循这样的模式：“内地学港台、港台学日韩、日韩学美国、美国学北欧”。
1997年湖南卫视的《快乐大本营》模仿香港的《综艺六十分》、1998年湖南卫视的《玫瑰之约》借鉴台湾的《非常男女》、1998年中央电视台的《幸运52》借鉴英国BBC的《GO BINGO》、2000年中央电视台的《开心辞典》借鉴英国的《百万富翁》。
　　2006年底上海东方卫视《舞林大会》在全国热播，再一次引发了电视节目侵权之争。作为英国BBC同名节目《Dancing with the Stars》（与明星共舞）内地版权的引进方北京世熙传媒公司发出了律师声明：未经本公司的授权，不得擅自制作、播出与《Dancing with the Stars》（与明星共舞）相同或者近似的电视节目。
　　对电视综艺节目的知识产权保护争论已久，但如何保护至今却没有一个现成的案例。2001年北京台的游戏类综艺节目《梦想成真》被大量剽窃、移植，制片方向国家知识产权局寻求专利权保护，却被告知电视节目专利申请尚无先例予以拒绝。转而向版权局申请著作权登记，再次碰壁。这是国内首次以知识产权对节目进行保护，最终以失败告终。
　　知识产权由著作权（版权）、商标权、专利权等构成，我们试以这三种法律来分析：
我国《专利法》所称的发明创造指的是发明、实用新型、外观设计。该法律规定对某些事项不授予专利权：科学发现、智力活动的规则和方法等，综艺节目所要保护的策划创意恰恰属于智力活动的规则和方法，所以综艺节目申请专利行不通。
　　商标是商品或者服务在市场流通过程中区别于他人的一个标志，如我们的身份证一般，起区别作用。而节目被移植后只要稍加改动另起名称，就会变成另外一个节目，所以用商标的形式对节目本身根本起不到保护作用。
　　著作权保护的对象作品，即文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果。具体到综艺节目，对节目中的背景图案、音乐、歌舞、文字稿等可以保护，而对移植现象中最根本、最需要保护的策划创意、编排等因其具有无法复制的特征，得不到著作权的保护。
　　至此，对综艺节目的知识产权保护看似陷入了尴尬的境地：侵权严重却无法维权。如果我们抛开主动保护，会发现在知识产权领域还有一个被动保护的武器??反不正当竞争法。
反不正当竞争法是以维护市场经营者公平、诚实信用的商业道德为立法宗旨，制止不正当的竞争行为。由于移植者违背诚信原则使用他人的节目，必然使他人收视率下降，从而导致广告收入等利益减少，构成不正当竞争。从以上分析可以看出，用不正当竞争这个武器对综艺节目移植现象予以保护不失为一种好的方法。

三、资源挖掘

　　电视媒体的盈利来源于三个方面：广告、收视费、衍生产品开发（节目版权再开发的收入）。在我国，电视台主要依靠广告来维持生存，各地电视台显示业绩的唯一指标就是广告收入，其次是固定的收视费，最欠缺的就是衍生产品的开发，如音像、书籍、节目版权许可等收入。国外大型电视媒体衍生产品开发收入最高可达到总收入的50％。而在内地，做的最好的是央视，但其衍生产品仅占总收入的0.5％。两个数字对比，差距巨大。而差距产生的原因就是对电视无形资产的开发及知识产权的保护。
电视传媒业是文化产业，属于著作权范畴。笔者认为，电视台的核心资产就是知识产权，是那些已经播出的电视节目，这座金矿远未被发掘出应有的价值。
　　电视媒体应当注重对自创节目的保护，电视台可以设置一个知识产权管理部门，对建台以来所有节目予以收集、整理，对相关节目进行综合评定并予以分级，重新制作包装后由专业公司进行推广销售。
电视媒体节目制作及资源挖掘过程中，知识产权保护应贯穿于节目制作始终：创意策划，所以参与人员签订严格的《保密协议》，无论节目最终是否出台，对商业秘密必须保护，节目一旦确定上马，相关知识产权编制成网：在相关商品类别中商标注册；向著作权管理部门申请节目形式版权登记。节目发行播出后，对市场进行检测，发现侵权行为，第一时间作出反应，积极进行维权。

四、品牌塑造

　　电视媒体有先天的、无可替代的传播优势，本身拥有许多知识产权属性的商业标识，只要稍加运作就会成为受知识产权保护的品牌。
　　具体到河南电视台，一方面对于台标及文字（大象图形及“河南电视台”文字），在申请商标注册的同时，向版权局以美术作品予以登记。台标及文字作为对外通用标志，在拍摄现场、主持台、笔记本电脑、舞台、背景等广泛使用。这样以来，以优秀节目的播出来强化台标的品牌价值，从而提升电视台的整体水平。
　　另一方面对品牌因素如节目名称、标志等进行知识产权的保护，扩大品牌知名度，借助品牌来吸引广告投入，使无形资产转化为有形资产，体现知识产权的商业价值。
辽宁省人大常委会


辽宁省行政复议规定


　 　　2003年8月1日辽宁省第十届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 根据2009年3月25日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议《关于修改〈辽宁省行政复议规定〉的决定》修正

　　

　　第一条　为了防止和纠正违法的和不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，完善行政复议程序，保障和监督行政机关依法行使职权，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）和有关法律、行政法规，结合我省实际，制定本规定。

　　第二条　公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用《行政复议法》和本规定。

　　第三条　省、市、县人民政府（含县级市、区，下同）及其履行行政复议职责的所属部门是行政复议机关。行政复议机关所属的法制工作机构（以下统称行政复议机构）具体办理行政复议事项。

第四条 各级行政复议机关建立健全行政复议工作责任制，实行行政复议首长负责制。

　　第五条　行政复议机构履行下列职责：
　　（一）受理行政复议申请；
　　（二）向有关组织和人员调查取证，查阅文件和资料；
　　（三）审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟订行政复议决定；
　　（四）处理或者转送对《行政复议法》第七条所列有关规定的审查申请；
　　（五）对行政机关违反《行政复议法》规定的行为依照规定的权限和程序提出处理建议；
　　（六）办理因不服行政复议决定提起行政诉讼的应诉事项；
　　（七）指导和监督本地区或者本系统行政复议机构办理行政复议的工作；
　　（八）办理行政复议决定的备案审查；
　　（九）负责行政复议中行政赔偿事项的督办；
　　（十）办理本级人民政府或者本部门交办的其他行政复议事项；
　　（十一）法律、法规规定的其他职责。

　　第六条　从事行政复议工作的人员应当具备下列条件：
　　（一）国家公务员；
　　（二）从事法制工作二年以上；
　　（三）具有与行政复议工作相关的法律知识和专业知识。

第七条 行政复议机关办理行政复议案件，应当注重依法运用调解手段化解行政争议，努力实现案结事了，达到法律效果和社会效果的统一。

第八条 行政复议机关应当按国家和省有关规定配备行政复议人员，保证行政复议机构的办案能力与工作任务相适应。

第九条 行政复议机关应当按照国家有关规定，为行政复议机构提供审理行政复议案件场所和工作条件。

第十条　依据《行政复议法》第六条第（十一）项规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关对具体事项作出的会议纪要或者批复侵犯其合法权益的，可以申请行政复议。

　　第十一条　申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。申请人在提出行政复议申请时，应当提交申请人身份证明。有下列情形之一的，还应当提交相应的材料：
　　（一）公民死亡，其近亲属申请行政复议的，提交公民死亡证明和亲属关系的证明；
　　（二）承受已终止的法人或其他组织权利义务的单位或者个人申请行政复议的，提交承受权利义务的证明；
　　（三）委托代理人参加行政复议的，提交合法的授权委托书；
　　（四）申请人因不可抗力或者其他正当理由超过法定复议申请期限申请行政复议的，提交有效的证明材料。

　　第十二条　申请人对经国务院批准实行省以下垂直领导的部门作出的具体行政行为不服的，可以选择向该部门的本级人民政府或者上一级主管部门申请行政复议。

　　第十三条　对集中行使行政处罚权的行政机关作出的具体行政行为不服提出的行政复议申请，由本级人民政府依法受理；上一级人民政府设立集中行使行政处罚权的行政机关的，申请人也可以向上一级人民政府设立的集中行使行政处罚权的行政机关提出行政复议申请，由该行政机关依法受理。

　　第十四条　对政府部门管理的独立行使执法权的机构依法作出的具体行政行为不服的，向其管理部门的本级人民政府或者管理该机构的行政部门申请行政复议，但法律另有规定的除外。

　　第十五条　对国务院或者省人民政府批准成立的开发区管理委员会作出的具体行政行为不服的，以开发区管理委员会为被申请人，向直接管辖该开发区的人民政府申请行政复议；对市、县设立的开发区管理委员会的具体行政行为不服的，以该市、县人民政府为被申请人，向该市、县人民政府的上一级人民政府申请行政复议。

　　第十六条　两个以上申请人就同一具体行政行为分别向两个以上有权受理的行政复议机关提出行政复议申请的，申请人应当协商选择一个行政复议机关。协商不成的，由先行受理的行政复议机关复议。
　　申请人就同一具体行政行为分别向两个以上有权受理的行政复议机关提出行政复议申请的，由最先收到行政复议申请的行政复议机关受理。

　　第十七条　两个以上申请人就同一具体行政行为分别向同一行政复议机关提出行政复议申请，行政复议机关应分别立案，合并审查。

　　第十八条　多个申请人就同一具体行政行为申请行政复议的，可以由申请人推选代表人代为申请行政复议。代表人的行为对被代表人发生法律效力，但代表人变更、放弃行政复议请求或者撤回行政复议申请的，必须经被代表的申请人同意。

　　第十九条　行政复议机关无正当理由不受理行政复议申请的，申请人可以向其上级行政机关申诉。上级行政机关认为应当受理的，应当责令其受理。行政复议机关应当自收到责令受理通知书之日起5日内予以受理，并将受理情况报告上级行政机关。
　　有下列情形之一的，上级行政机关可以直接受理行政复议申请：
　　（一）责令行政复议机关受理，行政复议机关仍不受理的；
　　（二）行政复议机关与被申请的具体行政行为有利害关系，可能影响公正审查的；
　　（三）上级行政机关认为有必要直接受理的。

　　第二十条　对已受理的行政复议申请，行政复议机构应当指定两名以上办案人员共同审查。

第二十一条　行政复议人员依法办理行政复议事项时，有权向有关组织和人员调查取证、查阅资料，有关组织和人员不得阻挠、拒绝。
　　行政复议人员在调查取证、查阅资料时，应当出示工作证件及相关的证明文件。

行政复议的调查取证工作，应当由两名以上行政复议人员进行。

　　第二十二条　行政复议人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人也有权申请其回避：
　　（一）是本案的当事人或者当事人的近亲属；
　　（二）与本案有利害关系；
　　（三）与本案的当事人有其他关系，可能影响公正审查。
　　当事人应当在案件审结前提出回避申请，并应当说明理由。
　　行政复议人员的回避由行政复议机构负责人批准。行政复议机构负责人的回避由行政复议机关负责人批准。

第二十三条 申请人对被申请人作出的责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款、没收违法所得、没收非法财物以及土地权属的确认等具体行政行为的主要事实、证据、依据有异议的，申请人提出要求或者行政复议机构认为有必要时，可以组织听证。

行政复议听证的程序由省人民政府制定。

　　第二十四条　行政复议机构收集书证、视听资料等证据时，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以先行登记保存，并在7日内及时作出处理决定。当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

　　第二十五条　行政复议机关决定撤销或者确认具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为或者责令被申请人采取相应的补救措施。

　　第二十六条　申请人在申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，行政复议机关在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，对符合国家赔偿法规定的，应当责令被申请人作出赔偿决定或者由行政复议机关直接作出赔偿决定。

　　第二十七条　行政复议机关发现本机关作出的行政复议决定有错误的，可自行纠正。
　　上级人民政府发现下级人民政府和本级人民政府所属部门的未提起行政诉讼的行政复议决定违法或者不适当的，有权依法予以变更或者撤销。
　　前两款规定的自行纠正、变更或者撤销行政复议决定，不能改变有利于申请人及第三人的事项。

　　第二十八条　县以上人民政府作出行政复议决定后，应当在15日内报上一级人民政府备案。县以上人民政府所属部门作出行政复议决定后，应当在15日内报本级人民政府和上一级主管部门备案。

　　第二十九条　有下列情形之一的，行政复议机构应当向有关行政机关提出建议，行政机关应当依照有关法律、行政法规和本规定的规定作出处理，并将处理结果告知提出建议的行政复议机构：
　　（一）无正当理由拒不受理行政复议申请的；
　　（二）被申请人不按规定向行政复议机关提出答复和提交作出原具体行政行为的有关证据、依据和其他材料的；
　　（三）行政机关或者有关单位的工作人员在作出原具体行政行为时有徇私舞弊或者滥用职权等行为的；
　　（四）在行政复议期限内，未依法作出行政复议决定的；
　　（五）拒不执行已发生法律效力的行政复议决定的；
　　（六）对申请人进行打击报复的。

　　第三十条　行政复议机构可以根据行政复议案件涉及的行政执法问题，制作行政复议建议书。被申请人应当自收到行政复议建议书之日起60日内将改进情况报送行政复议机构。

　　第三十一条　行政复议机关受理行政复议申请不得向申请人收取任何费用。行政复议活动所需经费列入本机关的行政经费，由本级财政予以保障，该项经费使用范围限于办理行政复议事项和相关业务活动。

　　第三十二条　行政复议机关工作人员在行政复议工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由有关行政机关依法给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

　　第三十三条　本规定自2003年10月1日起施行。